概念的系统性功能与法律的特点及作用

概念产生于人类对事物的指称。人类在长期的进化中，学会通过控制发音来表达意思，并逐渐对诸如事物、行动、颜色、状态、空间、时间等的描述取得共识，形成名词、动词、形容词、副词、介词、连词等语言要素。在语言的产生过程中，有理由相信一些有具体所指的，并与人类生活直接相关的词汇，如果子、鹿、狼、石头、手等最先被创设出来；一些描述行动的词汇，如跑、跳、爬、吃、看等，会在肢体姿势的演示下产生；而一些抽象的名词，用以表述空间和时间的词汇，如上下、里外、前后、刚才、去年等，则是随着人类活动范围的扩大和记忆意识的强化而创造出来的。不过，由于年代的久远，加之语言现象并未引起早期学术研究的关注，任何试图揭示语词产生顺序的研究都只能是一种猜测。不过，可以确定的是，与人类对认知的过程同步，词汇和语言的发展过程也是认知确定性不断加强的过程。

概念还建构了人类对外界和自我的理解。概念和语言作为传递信息的工具，是社会化的产物。在社会交往过程中，个体既是语言的创造者，也是语言的传播者。语言是在人类实践中逐渐形成的，其存续的一个重要条件是群体和社会的延续性。在大众语言的冲击下，一些方言和少数民族语言面临着失传或绝迹的风险，一方面是由于言说群体的减少，另一方面也是由于这些语言对新的社会现象无法提供更为准确的、有效的信息所致。特定领域的法律语言同样面临此种危机。正如民法、经济法、行政法等部门法在不同时期的勃兴所显示的，当一种法律在社会转型时期获得显著发展，该领域内的法律概念就会被创造并渗透到相近领域。而一旦新的社会变革来临，不合时宜的法律概念就会被使用者遗忘或废弃。

语言表达的目标是实现共识。较易形成共识的领域是共同的话语系统和群体。语言传递了千百年来人类积累的智慧。不在人类社会中成长，野人的智力或许与猿类更为接近。特定的话语群体赋予参加主体特定的身份。在社群中，如家庭、学校、公司、政府机构、教会、社区、法院等，身份是主体获得群体认同的前提条件。这些身份是建立在共同话语的基础上的。因为身份被认同，个体才能对群体的价值产生认同感和归属感。没有身份的认同，人的原始的恐惧、孤独就会主导人的情感。在此意义上，法律语言、法律职业共同体身份、法律人的话语体系及信仰，都是建立在语言认知的共识上的。

（一）描述与规定：确定性思维

语言的表达形式灵活多样。人们基于不同的视角，对语言的类型可做不同的分类。例如根据日常功能划分，可分为传递问候的语言、提出行为要求的语言、抒发感情的语言、述说见闻的语言等。奥斯汀从语言对行为影响的角度，将语言分为表意话语、施事话语、施效话语。通过划分语言中动词的类型，来对“以言行事”的效果进行分类。[35]将复杂的语言形式还原到人们使用语言的三类主要目的：一是表达善意或表明无恶意的语言用途，常见于问候性语言；二是传递信息的语言，常见于述说见闻；三是表达观点的语言，主要表现为评价性语言。传递信息的语言也称描述性语言，通常着眼于过去的事实和行为，以真实为主要价值标准。虚假的信息和事实产生错误的决策和失败的行为，因而被经验排斥。评价性的语言分为两类，其一是对过去事实和行为的看法，其二是对未来的事件和行为的预测。该类语言或者表现为个体对具体事实的看法（如对某项政策的评论），或者表现为对群体的一般性经验规则（如习惯、法律、道德等）。

法律是一种群体性的评价性语言。法律规范结构中的“假定”（前提条件）、行为模式、法律后果对应了事实、行为、价值三要素，立法者选择生活中能对社会关系的形成或变革产生影响的事实和行为，赋予其法律含义，并规定其法律效果。占有的事实会产生什么样的对抗效力、正当防卫行为是否构成犯罪、善意施救但造成被救助人伤害的行为是否侵权，以及诸如此类的情形是否产生权利、义务和责任等，均通过法律的规定而具有一定的法律后果。

概念的规定性，将分歧的观点统一在规则之下。尽管人们可能对死刑是否应当废除、自首是否可以从轻处罚、土地使用权可否抵押等存在分歧，但一旦立法作出明确规定，分歧便仅限于学界的争论，法院裁判只能依据相关法律规定作出。相对于其他社会科学，法律的最大特点是准确性。例如，法律人虽然认可“专制”和“民主”不同，但其标准在法律人看来是缺乏明确性的。政治学、社会学会提供专制和民主的样本，但这些样本不过是融入了观察者个人喜好。没有法律的规定，我们甚至根本无法就财产应当私有还是公有达成一致意见。

形式主义法律方法的一个极致是只承认法律规定的有效性。法官只需根据法律的规定作出判决，而无需考虑规则是否正当、适用的结果对个案当事人是否公正。反对者会质疑这种排除一切讨论的方法，将其视为法律专断主义的典型。支持者则从形式正当性、法律的稳定性、可预见性等角度对此加以论证。然而，这些论证在反对者看来并没有直接回答他们所关心的问题——机械的适用法律忽视了个案公正，并且法律本身也需要与时俱进。实际上，形式法学的优点是在各种对立的、不可调和的主张中，提供了议论主体之外的第三方的解决方案，即法律的规定。尽管这一方案可能存在着缺陷，但其产生过程却是较大范围内民主的结果，并且，大多数类似的争论在立法时已经存在并被考虑到。在价值多元的社会中，即便是共同生活多年的夫妻也可能因为总统选举、明星离婚、政策施行而意见相左，甚至分道扬镳。如果缺乏明确的、足以平息争论的规则，这些本身属于观点、主张、价值判断的争论，结果只能是一方迫于某种压力或同情的考虑而妥协，很难出现一方被另一方彻底说服的情况。

法律的规定性带来了确定性，不过，这并不意味着任何规定都充满了主观恣意。无论是立法环节的事实调查，还是司法环节的行为定性，都建立在对生活事实的实际描述之上。准确的定性和定量分析，是对事实和行为进行规定的基础。

（二）归纳与演绎：系统性思维

概念构成了整体。法律体系内既包括权利、义务、责任、行为、事实、程序、诉讼等“大写”的概念，也有财产权、人格权、违约责任、犯罪、管辖等“次级”的概念，还有知识产权、隐私、解除合同、故意杀人罪、上诉程序等“法定”的概念。可以说，法律作为由概念构建而成的体系，就是关于概念的含义、特征、关系、区别、限定等的学科体系。

立法层面上，法律概念的层级化建立在逻辑严密的种属关系之上。在大陆法系，民法的上层概念是物权、债权、人身权、知识产权；中间概念是物权下属的所有权、使用权、担保权等，债权下属的合同、侵权、不当得利、无因管理等，人身权下属的身体权、人格权等，知识产权下属的著作权、商标权、专利权等；民法的下层概念则是担保权下属的抵押权、质权、留置权，侵权下属的一般侵权与特殊侵权，人格权下属的自由权、隐私权、名誉权等。在英美法系，尽管公私法不分，但法律概念的种属关系仍然存在。从普通法的产生来看，最先被创设的概念是令状（writ）、命令（order）、救济（remedy）、错误行为（wrong）等。令状的下属概念包括权利令状和特权令状等。权利令状又可进一步分为作为“起始令状”的对物诉讼令状（不动产诉讼）、对人诉讼令状（动产诉讼）、混合诉讼令状和作为“司法令状”的拘捕令状、移送卷宗令状、调查取证令状、强制出庭令状等。在对人诉讼令状中，不断发展出主要包括债务令状、非法留置动产令状、非法强占动产令状、契约令状、查账令状、直接侵权令状、间接侵权令状、赔偿损失令状、侵害遗失物令状等在内的类型。[36]可见，无论是大陆法系还是英美法系，法律的概念体系都遵循由高到低的顺序发展。具体的权利往往处于一系列上层概念体系之下。这就为具体权利概念的理解提供了产生来源、保障目标、体系地位等不同视角解释的可能。在疑难案件中，当具体规则无法应对特定事实时，可以依循概念层次寻求上级概念、原则的适用。(www.xing528.com)

在司法层面，事实和行为定性的关键是发现是否有相应的“权利”和“令状”，然后循着该权利和令状收集整理相关法律规则。大陆法系的“权利”发现相对容易。例如，在买卖合同纠纷案中，买方“解除合同的权利”的行使首先需要根据交易类型从合同法、产品质量法、食品安全法、消费者权益保护法等法律法规中寻找直接依据；其次，要将“解除合同权”概念中的“合同目的不能实现”“根本违约”“重大损害”“预见”等术语置于案件中考察；最后，与“实际履行”“损害赔偿”“不可抗力”“重大失衡”等制度对照分析，从其他概念的条件和界限中进一步明确“解除合同的权利”的条件、例外、限制等。英美法系的“权利令状”表现为具体的个案。同样以买卖合同纠纷的解除合同为例，英美法系思考的程序则为：首先，对买卖合同的事实作出认定，从中发现双方争议的焦点、解除合同的主张、反对解除合同的理由、买卖合同标的、交易过程等。其次，假设属于房屋买卖，则收集“不动产诉讼”相关的“令状”，对比本案与先例中的事实，在“争议理由”“主张”“交易类型”“行为特征”“证据”等方面寻找相似情形。这一过程可能涉及多个先例对同一事实的认定。也可能涉及同一先例对事实的多个方面的认定。最后，通过比对，发现解除合同的事实和行为表征以及解除合同权行使的具体条件和制约因素，如“重大违约”“实质性损害”“预见或应当预见”等，结合本案的事实和行为的定性，作出判决。

通过对比不同法系基于概念的司法裁判过程可见，法律概念在法律运行中发挥了逻辑推理的功能。大陆法系的概念方法在逻辑程序上是从规则到事实，再到评价的过程，是一种“规则导向”的法律方法，概念对于思维的引导发挥了关键性的作用，因而属于演绎的方法；英美法系的概念方法遵循了“事实—价值—规范”的程序，是“事实（行为）导向”的法律方法，概念是思维的总结和归纳的结果，是归纳方法的运用。

（三）建构与解构：批判性思维

概念建构了法律体系。没有专门性的法律概念及对其严格的界定，无论是成文法还是判例法，都无法对社会关系分门别类地调整。法律通过平等、正义、民主、自由等术语建构了社会的基本价值观，构建了特定的政治秩序；法律也以权利、义务、责任等术语塑造了行为方式，建构了特定的经济秩序和社会风俗。“自由”“民主”“有权做”“根据法律”等大量法律词汇已经进入人们的日常生活，发挥着构建理性社会秩序的功能。

法律概念作为“规定”事实和行为意义的工具，具有约定俗成的效果。任何试图探讨或反思概念命名的科学根据的努力，不是庸人自扰，便是吹毛求疵。生活事实并不完全以人的意志为转移，无心之举可能被评价为“危险行为”，从而应当承担法律后果。被法律赋予意义和价值的事实在某种程度上只是一种共识或民主立法的产物，无法提供给人们如自然科学般的确定依据。例如，各国关于“婚姻年龄”的规定、关于“完全行为能力年龄”的规定、关于“禁治产”制度的规定、关于餐饮业取得执照方可售酒的规定等，或产生于风俗、其他便利（如受教育年龄），或源于法律移植、借鉴等，若要给出确切的事实性或科学性根据是相当困难的。诸如此类的规则更多需要人的信仰而非质疑。除非社会结构发生改变，例如教育水平的提高增强了人们的认知能力，从而使对相关群体的保护性规定变得不必要，由国家来决定什么是“好”的生活已属多余，否则这类规则便具有不可反驳性。

不过，以词汇的精确分析作为案件解释的基本方法，具有保守的特性。过去的历史与事实背景下的规范和评价，对于今天的某些行为可能仍具有意义，但对于另一些特殊的案件来说，如果削足适履式地适用，不仅忽视了事实的多样性和进化属性，也无法对行为作出正确评估。马车时代的交通规则无论如何也难以满足汽车时代事故解决的需要。概念的封闭和自足属性，产生了排外的效果，一定程度上阻碍了对事实和行为进行还原式分析的动机和努力。

对概念方法缺陷进行的反思以及在此基础上的修正，构成了概念法学的当代形态。解构概念方法因而在对立的立场上丰富完善了方法本身。耶林曾经对概念法学方法的缺陷作过五条概述：过度关注抽象的法律概念，脱离了概念所适用的现实生活；对应该考虑在内的社会利益与个人利益，以及在使用和发展法律概念过程中所碰到的其他实际问题视若无睹；确信能够认识某一法律规则或概念的本质和法律结果，甚至将事实等同于法律；无视法律的目的与效果，导致概念因受实用性考虑而被“扭曲”；法律推理错误的模仿数学方法，并通过逻辑推演来获取法律概念的内涵。[37]这种评价显然夸大了概念法学的缺陷。作为生活规则的总结，概念法学为认知法律和适用法律规范提供了思维的起点和目标。如果没有概念在事实认定、行为定性、价值评价上的指导，司法过程将会是任意武断的。

哈特认为，耶林的批评实际上错误地理解了法律概念的性质，将其视为“不变的”或“封闭的”概念体系。那种认为“我们居住的世界只具备一定数目的事物特征，并假设我们知道这些事物特征的所有联系模式，才可以先于所有可能性立法”的假设并非现实，法律制定之后，事物会发生变化，因而所有的法律规则和法律概念都是“开放的”。当面临一个不曾预料到的案件时，我们必须作出一个新的选择，并以此改进我们的法律概念，使它们更符合社会所预期的目的。[38]因而，从法律体系发展的角度看，概念是不断丰富的。当新的疑难案件出现时，概念体系随之发生改变，或是新的概念被创设，或是原有的概念被赋予新的含义。

批判性思维并非凭空产生。概念法学的批判方法强化了不同场景、不同立场下的观察差异：从个体到国家的视角，从静态到动态的视角，从客体到主体的视角，从法律适用到法律制定的视角。其在批判的过程中，也在尝试着建构不同于传统视角的新的法律认知。

【劳动关系还是雇用关系】互联网便利了劳动市场的沟通，也促生了一种介于中介与实体公司之间的“平台”公司的产生。A担任B公司旗下互联网私厨平台“好厨师”App的厨师一职，月工资5000元，每天工作时间从上午10时至晚上6时。A称未与公司签订劳动合同，公司也没有为他缴纳社会保险，同时也没有支付加班费，没有休年假。一年多以后，公司解除了与他的劳动合同。B公司称双方签订了商务合作协议。A通过其旗下的“好厨师”App平台，根据客户需求提供服务，是否接单及工作时间由A自行掌握，其不坐全班，亦不接受公司管理，通过接单获得奖励，双方并非劳动关系。且双方在协议中有明确约定，承认彼此双方构成的法律关系为商务合作关系，A无需接受公司管理，在平台客户处提供临时厨师劳务服务且提供服务地点由客户指定，与公司之间不存在人身隶属关系。协议中的合作方式有两种。一种是客户点名要求厨师上门服务，产生的客户支付费用由A自行收取，平台不参与分配。另一种是平台调配A，为其派单提供客源，平台按单和约定比例收取渠道费用。公司只对A的劳务成果进行监督，并按协议约定的收益方式及平台接单奖励办法向A支付劳务合作费、超单奖励、好评奖等。

劳动关系的特点是，用人单位制定详细的试用、培训、接受管理、奖惩等制度，且有量化工作报酬的规定，而并非固定的工资。一方面，如果公司利用网约工这一新的用工形式，从事着本质上诸如家政公司的劳务派出服务，试图规避劳动合同法的强制性规定，应认定事实劳动关系的存在。毕竟企业的经营不同于私人偶尔雇人从事一次性劳动。从已有证据看，A从事劳务单一、持续时间长，有理由作出以上认定。另一方面，如果公司达到一定规模，网约厨师服务只是其平台的一个组成部分，并在用工方面与劳动关系有明显不同，则可认定为雇用关系。