裁判要素的法律生成及相互转化

想象一种语言就好比想象一种生活形式。[1]

——维特根斯坦

司法裁判的过程，在大多数情形下是“规范阐释”的过程。这是因为现实中的纠纷，多为简单案件。“三段论”式的裁判方式基本上能够满足此类案件的事实认定和法律适用。疑难案件的出现，打破了“三段论”按部就班式的法律适用程序。其对规范的适用性提出了挑战，以“规范阐释”为内容的法律解释方法无法就规范欠缺或规范适用不公提供满意的解决方案。法条主义裁判方法因而被认为仅适用于简易案件。[2]但事实并非如此。

以“规范阐释”为内容的传统的法律解释方法与法律的属性形成对应：第一，法律规范的抽象性，要求具体案件的适用应建立在对规范含义的“文意解释”上；第二，法律是主权者意志的体现，为探寻“立法者真实意图”的“法意解释”提供了理论根据；第三，法律作为国家确认的行为规范体系，以权利和义务方式确立了各类社会交往的模式和后果。行为体系的日益庞杂以及可能存在的矛盾，使得以澄清某一行为的准确要求的“体系解释”“利益衡量”成为必要。传统的解释方法在涉及规范的调整范围、内涵、规范间的关系等方面时都需要通过语义分析、立法背景考察、逻辑分析等工具来阐释其准确含义。因侧重法律条文的解释，相对于以价值为目标的裁判方法，此种解释方法被称为“法条主义”裁判方式。[3]

确定性是现代司法价值的首要追求。人类社会的行为规则是维系特定社会秩序所必须的。规则的实现不仅对当事人而言是正义之归属，对社会来说也是秩序之根基。司法的不确定性会造成人们对规则效力的怀疑，从而降低法律的权威，导致社会秩序的瓦解。丧失法律的信仰或畏惧，其危害远远甚于个案不公。对法律确定性的追求，传统上借助于规则“实然意义”和“应有之意”的探寻。自法学成为较早的学科和职业以来，对法律的解释就遵循着以规范含义的探寻为中心的方法。古罗马的注释法学派开启了规范解释的先河，法学家对法典的解释丰富了法律的规则，也促进了法院审判实践的发展。这种实践在此后的上千年主导了司法环节的法律解释。(www.xing528.com)

十九世纪以来，法律工具主义理念盛行，社会领域内的立法鳞次栉比，“法条主义”的解释方法逐渐无法适应社会发展的节奏，显示出拘泥于条文的机械和僵化的状态。如基尔希曼所批评的：“法律的原则、概念并没有得到更为清晰的表述；分歧非但没有减少，反而增多了，即使人们通过最为艰苦的研究工作而确信已经获得了不可动摇的结论，可是不消十年，争执又会重新开始。”[4]工具主义的负面效应逐渐显现：社会交往的程式化和规则化提供了交往正当性的标准，但不幸的是，工具主义的膨胀导致它似乎通过提供唯一“正确”的行为准则而取代了多样的社会生活。而法律解释在追随法律工具主义过程中表现出的信心百倍，更是起到了添薪助柴的作用，最终引起了二十世纪初期学界对实在法功能的反思，促使了一大批法学流派的产生，如法律现实主义、批判法学派、新自然法学派、分析法学派等。

对法律形式主义及以规范为中心的解释方法的变革产生推动作用的主要来自两股潮流：一是规范外部要素的引入，即事实、行为、价值、心理、意志等因素被纳入立法和司法环节中；二是规范内部认知的革新，即以语词的指称、功能和意义的精致分析和解释，来建立规范与事实、行为之间的实质联系。第一股潮流成功推动了社会法学、批判法学、后现代法学、法律经济分析等学派的产生，第二股潮流则产生了分析法学，其成功改良了实在法学，使其在语言分析的基础上获得了新生。

从认知程序来看，实在法学将法律作为特殊的规则，人们根据规则的属性、功能、价值、结构等得出认知规则的方法。分析法学将规则看作一种语言，通过与日常生活用语的对比，对法律语言的类型、功能、意义、效果等进行还原，将法律词汇的使用与具体的对象和行为相对应。面对现实主义法学关于法律规范僵化保守的批评，分析法学不仅丝毫没有退步，反而在概念阐释的道路上开辟出一条新路。不过，分析法学着重语言在日常生活中的实际所指，把事物、事件、行为等的认知与语言认知相结合，实际上也与传统的规范认知有所不同。

本章分析法条主义裁判方法在简易案件和疑难案件中的法律适用。分析实证法学将语义学引入规范法学领域，在一定程度上暴露出实在法的不足，也为解决此种不足提供了思路：或在疑难案件中允许法官造法，或根据法律体系内的基本原则作出裁判。在理论上，分析实证法学根源于语言哲学，而语言哲学的发展与逻辑实证密不可分。缺乏法律逻辑或法律推理，大多产生于缺乏对法律语言关系的把握。虽然日常生活中大多数人对本质与现象、可能与现实、偶然与必然、现象与规律、形式和内容、主体和客体、特殊与普遍、质与量、种与属、原因与结果等的基本逻辑关系都有大致的认识，但只有部分人能在具体的事物中形成清晰的逻辑。如果忽略这些统领词汇关系的逻辑方法的使用规则，在语言表达上轻则出现语义重复、缺乏层次的问题，重则导致逻辑混乱、含糊不清。在司法裁判中，语言分析和逻辑实证对于案件事实关系的梳理和规范的阐释更是彼此关联。