微观视角对司法的必要克制及话语分歧的多样性

任何学科都经过了从宏观体系的建构向微观领域发展的过程，这是人类认识自然和社会的必经过程。无论是自然科学还是社会科学，均遵从了从一般到具体，从普遍到特殊的认知方法。例如，经济学的宏观形态是集政治、经济为一体的古典经济学著作，其微观形态则表现为贸易、金融、投资等具体领域的论著；社会学的宏观形态是以现象、行为为一般分析对象的一般哲学，微观形态则进入具体的宗教、文化甚至具体的事物领域，如货币的哲学；[84]法学的宏观形态表现为法理学或法律学派，微观形态表现为具体部门法的认知。

宏观的社会科学以机构、组织、社会、群体等为研究对象，关注集体性人格、社会行为、普遍价值观和制度等；微观社会科学则以个体、事物、事实、行为等为研究对象，关注具体事实、个体行为、特定事物。成熟的社会科学总是在宏观理论体系构建与微观实践运用之间往返以相互促进，以宏观体系的基本原则为微观实践指引方向，以微观实践的丰富来完善和修正宏观理论。

法律的宏观理论体系涉及对法学理论与学派、法律的本质和价值、功能和效力等的研究；微观实践体系包括法律解释与法律推理、规范分析与价值权衡、事实发现与行为定性等。离开宏观理论对规范层级、效力、结构的研究，司法实践就会面临杂乱无序、交叉重复、彼此矛盾的规则体系；缺乏宏观理论对正义、自由、民主等价值的应然追求和实然解读，司法就会失去衡量具体规则价值的标准；归因宏观理论对事实和行为的关注，司法更加重视审判过程中事实的证明和行为的定性。因此，正是宏观理论所确立的法律原则、价值、目标发挥着含义统摄、价值主导、法意设定等作用，微观层面上司法才能在遇有疑难案件时，通过回归原则、利益衡量、探寻立法本意等方式，发挥司法能动性，给出适当的解决方案。

规范分析、价值评判和事实定性在疑难案件中正是以宏观理论为根基的微观认知。然而，微观视角的司法却应当对宏观的法律理论保持必要的克制。如果毫无区分地将普遍性规范运用于所有案件而不考虑当事人在个案中的动机、行为方式、行为效果，尽管表面上满足了“同等情况同等对待”的法律原则，坚持了法律客观主义，但却可能导致民众无法从日常语言中感受到司法正义；如果采纳一般的抽象标准，则无法对不同情形下，基于当事人身份、职业、年龄、认知能力、教育程度、特定交往场景、交往对象等的不同作出区别对待，从而在司法层面上纠正因社会分层所导致的社会实质不公；如果在具体的案件中用大写的“正义”“自由”“平等”作为判决的论证根据，就难以使当事人和公众信服。

当然，如果完全采取场景主义，而忽视宏观视角的普遍性和客观主义，也会滑向主观主义和唯心论。过度追求个案的特殊性，意味着赋予规范所能涉及的各种因素，如主体（身份、认知等）、行为（动机、方式、后果等）、条件（时间、地点、场景等）、对象（事物、相对人、言行等）等以法律意义，无论其在现有的法律体系中是否已被设置为具有此种法律意义。这无疑加重了司法的负担与成本，不仅对于一些审判业务繁重的法院来说遥不可及，而且也容易因法官个人的认知和情感而影响同一因素的赋值，从而造成规范框架下的行为模式和法律后果的崩溃，最终导致规范的普遍主义荡然无存。

在认识论上，认知始终处于矛盾统一体中。当形而上学思想面临无法解释具体现象的困境时，在现代科学发展的推动下，人们转向了具体语境的对象认识，并试图在相对有限的领域内确立普遍的知识。然而，当语境下的相对普遍主义逐渐自封自足时，就开始拒绝外在思想的进入与改造，从而难免遭受来自语境之外话语的质疑。如哈贝马斯所说，语境主义把一切真值要求都限制在局部的语言游戏和传统上接受的话语规则中，并把所有理性标准吸收到仅仅在原地适用的习性或惯例中。结果便是人们对理性地位确定之后所提出的普遍主义要求不断表示疑义。将一切有效性范畴的决定权都收归已有的专家文化，也不再能免受实践之于理论的根本优先性的干扰。[85]

法律是规制行为、建立秩序、解决纠纷的话语。这种话语随着社会结构的复杂程度加剧而愈加庞杂。一般说来，简单与统一的话语产生于主观与客观世界相对单一的时空，而话语分歧往往与物质和精神的丰富直接相关。由此，法律话语的分歧在于主体所处的场景不同，包括空间的、时间的、主体的、对象的，也在于视角的区分，包括规范层面、事实层面、价值层面。语境的分歧还表现在研究方法或关注对象上：经济分析方法的语境是效力、事实、数量、比例关系；语言分析方法的语境是规范、判例、权利、义务等；社会分析方法的语境是机构、组织、群体、行为、事实等。

由于关注过多地转移到场景和视角差别，容易产生存在即合理之嫌。所有的价值差异似乎都只是立场不同而无优劣之分；对于法律的理解也只是视角的差别。因此，在特定类型的案件中适当平衡宏观理论与微观实践具有重要意义。在疑难案件中，因现有的法律对事实、规范和价值的界定并不清楚，基于场景的法律要素赋值无论是从法律发展的角度，还是从法官自由裁量权的实施，以及基于案件公平处理的考虑，都是至关重要的。

[1]［美］威拉德·蒯因：《从逻辑的观点看》，江天骥等译，上海译文出版社1987年版，第19页。

[2]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第182页。

[3]［奥］维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆1985年版，第79页。

[4]F.de Saussure，A course in general linguistics，McGraw－Hill Humanities／Social Sciences／languages Press，1966，p.9.

[5]［美］彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007年版，第20页。

[6]Lawrence M.Friedman，“Law And Its Language”，33 Geo.Wash.L.Rev，1964－1965，p.577.

[7]因不同著作人名翻译不一样，“奥斯汀”和“奥斯丁”为同一人，本书正文中均使用“奥斯汀”。

[8]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1995年版，第1页。

[9]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第198页。

[10]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17～21页。

[11]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第10条的规定。

[12]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第152页。

[13]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第43页。

[14]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第47页。

[15]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第45页。

[16]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第15～16页。

[17]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。

[18]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第67页。

[19]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第121页。

[20]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第127页。

[21]［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第19页。

[22]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第164页、第167页、第179页。

[23]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第183页。

[24]司法解释在我国的另一个作用是，将立法法案中暂时不成熟的规范从法律条文中抽出，先行实现对相对成熟的条文的审议通过。之后以解释的形式颁布不成熟条文。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的司法解释即是其中一例。该法的司法解释的不少条文具有基础性，理应在法律中予以规定。

[25]Ronald M.Dworkin，No right answer？In Law，Morality，and Society：Essays in Honour of H.L.A.Hart，edited by P.M.S.Hacker，Joseph Raz，Clarendon Press，1977，p.68.

[26]［美］威拉德·蒯因：《从逻辑的观点看》，江天骥等译，上海译文出版社1987年版，第24页。

[27]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。

[28]S.Blackburn，rule－following and moral realism，on Wittgenstein：To follow a rule，edited by Steven H Holtzman and Christopher M Leich，Routledge and Kegan Paul，London，Boston and Henley，1981，p.170.

[29]［美］布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第56页。

[30]Friedrich Waismann，The Principles of Linguistic Philosophy，St.Martin's Press，1965，p.76.

[31]C.McGinn，Wittgenstein on Meaning，Oxford：Blackwell，1984，pp.146－147.

[32]某劳务公司在某网站上发布招聘信息，标题为“某速递员3000加计件”，任职资格：男。邓某某在线投递简历申请该职位，于2014年9月25日到某速递公司面试，试干两天后，双方达成于10月8日签约意向，但最终双方并未签约。10月19日邓某某给对方负责人李某打电话询问不能签合同的原因，李某确认因为邓某某是女性所以某速递公司不批准签合同。

[33]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第172页。

[34]河南省辉县市人民法院刑事判决书（2014）辉刑初字第409号；“河南高院介入大学生掏鸟案”，载《法制晚报》2015年12月3日，第A16版。

[35]河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2017）豫01民终14848号。

[36]参见本书第五章第四节的相关论述和案例。

[37]Robert J.Aumann，Agreeing to disagree，Annals of Statistics，Volume 4，issue 6，1976，pp 1236－1239.

[38]Oliver Wendell Holmes Jr.，“The Path of the Law”，10 Harv.L.Rev，1897，p.469，“For the rational study of the law the black－letter man may be the man of the present，but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.”

[39]Thomas S.Ulen，“The Impending Train Wreck in Current Legal Education：How We Might Teach Law As the Scientific Study of Social Governance”，6 U.ST.Thomas L.J.302，2009，p.303.(www.xing528.com)

[40]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第三版序。

[41]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第678～680页。

[42]［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第718页。

[43]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第70页。

[44]［德］哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义、李黎译，学林出版社1999年版，第1页。

[45]最高人民法院（2013）民再申字第27号。

[46]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，苏力译序，第103页。

[47]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，苏力译序，第102～103页。

[48]Cass R.Sunstein，“Behavioral Analysis of Law”，64 U.Chi.L.Rev，1175，1997，p.1189.

[49]例如，两个案件中，两名行为人针对其各自的受害者实施了同一种行为，即诈骗，但其中一名受害者因此自杀，是否可以根据后果来量刑；或者两个行为手段相同的故意杀人案件中，行为人在出身、教育、成长的社会环境等方面形成鲜明对比，是否可以据此作出区别对待等，反映了社会学在面临一般性规则认同上的尴尬。

[50]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第60页。

[51]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第64页。

[52]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第65页。

[53]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，苏力译序，第3页。

[54]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第58页。

[55]［美］加里·S.贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第1页。

[56]［美］凯斯·R.桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，第59页、第63页。

[57]［美］理查德·A.波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第271～272页。

[58]［美］理查德·A.波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第65页。

[59]A.W.B.Simpson，The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent.In：Guest，A.G.（ed.）Oxford Essays in Jurisprudence：a Collaborative Work，158.Oxford University Press，1961.

[60]例如，在美国刑事案件中，警察在办案过程中是否使用了具有种族歧视的语言可能会导致犯罪嫌疑人行为定性的改变。

[61]Roger J.Traynor，“Hard Cases Can Make Good Law”，The University of Chicago Law Review，Vol.29，No.2，1962，p.233.

[62]Friedmann，Legal Philosophy and Judicial Lawmaking，61 Colum.L.Rev.821，841（1961）.

[63]Roger J.Traynor，“Hard Cases Can Make Good Law”，The University of Chicago Law Review，Vol.29，No.2，1962，p.233.

[64]Edward Levi，“An Introduction To Legal Reasoning”University of Chicago Law Reisew，Vol.15，No.3，1948，p.522.

[65]呼格吉勒图犯故意杀人罪、流氓罪再审刑事判决书，内蒙古自治区高级人民法院（2014）内刑再终字第00005号。

[66]参见本书第五章第四节关于彭宇案判决的可能法理的内容。

[67]Roger J.Traynor，“Hard Cases Can Make Good Law”，The University of Chicago Law Review，Vol.29，No.2（Winter，1962），p.227.

[68]Christine Jolls，Cass R.Sunstein，Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev，1471，1997－1998，p.1538.

[69]Cass R.Sunstein，“Behavioral Analysis of Law”，64 U.Chi.L.Rev.1175，1997，p.1188.

[70]和凝：《疑狱集》卷1。

[71]［英］卡·波普尔：《历史主义的贫困》，何林、赵平译，社会科学文献出版社1987年版，第170页。

[72]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第108～112页。

[73]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第125页。

[74]《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社、高等教育出版社2020年版，第132页。

[75]Jürgen Habermas，Truth and Justification，The MIT Press，2003，p.214.

[76]Jürgen Habermas，Truth and Justification，The MIT Press，2003，p.214.

[77]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序，第2页。

[78]潘德勇：《实证法学方法论研究》，中国政法大学出版社2015年版。

[79]金岳霖：《知识论》，商务印书馆2000年版，导言第7页。

[80]L.Wittgenstein，Philosophical Investigatons，Basil Blackwell Press，1953，p.47.

[81]［德］于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第82页。

[82]孔德认为，单纯的博学，虽有实在的知识，但杂乱无章的事实知识中如果不包含规律，是不足以指导我们的行动的。参见苏国勋：“由社会学名著想到的”，载《读书杂志》2007年第4期。

[83]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第17页。

[84]例如，德国社会学家、哲学家格奥尔格·齐美尔擅长研究一些被忽视的微小事物，是形式社会学的开创者，曾著作有《货币哲学》。

[85]［德］于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第48页。