行为价值的判断与价值观问卷调查方法的优化

对不同的行为进行定性并赋予价值是立法和司法的关键性步骤。从知识的发展来看，对人类自身行为的关注直到近代以来才逐渐进入系统化的状态。在哲学占据人类知识主要来源的时期，人类行为被视为应具有同一性和普遍性，或者源于经验的共识，或者来源于理性的演绎；在神学主导人类知识的时期，行为被各种宗教教义类型化为善与恶、好与坏等简单的道德法则；在法学、社会学与经济学成为独立的学科之后，关于行为属性的认知逐渐丰富，行为的意义和价值得以扩充。法学运用权利、义务、责任、违法、侵权、犯罪等概念将道德、善恶、好坏等予以具体化；社会学用行为中性、价值无涉等概念解构价值，将关于行为的认知还原到生理或心理层面上，进而为价值差异的弥合寻找基础；经济学使用理性、效用、概率等词语来解释行为的特征、效果、趋势，使行为认知和对行为的评价走向相对客观主义。

与法律侧重“规定”、社会学侧重“描述”不同，经济学在描述的基础上进行规定，将对行为的指导和建议建立在对行为的认知基础上。人类行为受自然与社会、生理与心理、文化与风俗、身份与立场、经历与智力等各种因素影响。在立法层面上，法律的“规定”和经济学的“预测”，以一般性的行为为对象，可能无法照顾到具体的行为的特性；在司法层面上，社会学的“描述”尽管关注了行为的细节，但也产生是否“相同行为被同等对待”的质疑。如果打破法律对事实和行为所作的一般性的类型设定，根据具体案件中行为人的主观意志、行为的客观影响等进行裁判，整个法律制度就会变得不确定，相同的案件就会被不同处理，而司法的成本更会大大增加。[49]因而，无论根据什么标准来评价行为，是以绝对权威的主权意志，还是根据约定俗成的道德，或是福利至上的功利，都难以全面地、准确地评价行为的意义与价值。

现代经济学发展了功利原则，将是否有效用的判断建立在精确的统计与数学计算的基础上。价值观的问卷调查是其中一种方式。价值观调查问卷通常用于对特定群体的价值观进行调查，在对调查问卷进行统一分析的基础上，得出其中相对优先的价值观。因在事实发现方面的作用，这种方式被广泛运用于立法。然而，泛泛地、笼统的价值观问卷调查存在着先入为主的价值判断。调查者在调查之前，实际上就已经预先根据其自身的价值主张设定了希望获取的信息。与这种主观性较强的方式相比，数据和信息的收集和分析提供了相对客观的事实。通过对一定时间内特定人群的行为（如购买同类商品的价格、退换货原因、犯罪类型等）的统计，得出主体在行为选择方面的倾向。不过，这种大数据的“价值”实证也不可避免地带有主观性因素。对于什么时期、什么范围内的数据进行分析，对于哪些共性因素予以保留等都取决于数据的收集者。数据未必是绝对客观、实在的，能够准确反映现实和“事实”的。数据有时候也会骗人，因为数据本身并没有告诉我们，它的存在意义如何。尽管如此，经济分析方法通过回归行为的原因与效果，通过探究行为的可能性来对当下的行为进行定性，较好地解释了行为对于主体的价值和意义。相对于法学视角下的专有名词泛化为公共语言（如权利、义务、侵权等）而导致的某些领域价值共识的瓦解，以及社会学视角下的具象的增多致使共相的消融并反过来导致的具象意义的分歧，经济分析方法不仅揭示了大多数人在多数场景下的行为特性，而且为不同价值主张的主体之间的相互交往提供了行为规则。

（一）功利主义

在疑难案件的法律解释上，功利主义开启了行为认知的先河。边沁认为，若一个行为在道德上是“对”的，当且仅当它是在所有可能选择中最能够促进社会的最大福利（快乐）时，功利主义被视为是一种后果论（consequentialism），即能够带来好的结果的行为就是好的行为，道德上的对错因而也就只在乎行为所产生的结果。奥斯汀将规范放入行为认知中，将其作为行为与功利的中介，限定了功利原则的适用场景：功利主义虽然在规则的价值认定上具有意义，但在个体行为的指引上，却不能成为标准。

规则是从人类行为的趋向（规律）中推论出来的，我们的行为却不是基于直接求助于一般功利原则本身而作出的。功利仅仅是在最终的意义上成为我们行为的尺度。在日常个别活动的意义上，功利并不是我们行为的尺度。功利，是我们行为所须遵守的规则的直接标准。但是，它却不是我们具体个人行为的直接标准。我们的规则，的确是以功利为圭臬的。我们的行动，则是以规则作为准则的。[50]

在奥斯汀看来，即使我们的行为和一般功利原理保持了一致，那也是因为我们的绝大多数行为是由与规则相互联系的道德感所指引的缘故。[51]换言之，人们只需要根据规则所设定的行为模式进行行为即可，而不需要在每次行为之前都去计算，“如果我的行为的确是与一般功利原则保持一致的，我的行为便是间接地由精确估算行为后果的思考所指引的”。[52](www.xing528.com)

最著名的功利主义的例子是“列车难题”，这一事例在法学、伦理学、政治学等领域不断被提及。假设有一列列车正在高速行驶，列车长如果继续行驶，将会导致5人丧生。假若他换轨，便能救回该5人，但会导致1人丧生。功利主义者会选择换轨牺牲1人救回5人。然而，如果列车是按照预先设置的行程行使，并且该5人系违反规则待在轨道上（如在轨道上嬉戏），而另一轨道的1人有正当理由处于轨道上（如轨道修理工），或如果一条轨道上的5人是大学生，另一条轨道上的1人是拾荒者，则基于效用的功利主义就面临来自规范的规则正义的挑战。是牺牲规则正义来换取所谓的较大社会福利，还是累加各种效用以修正个案正义，显然已经超出简单的生命数量计算的范畴，也会引起激烈的价值讨论。而现实生活中的事例往往更是错综复杂。

（二）行为的经济分析

功利主义遭到道德哲学家批评，如奥斯汀所主张，功利主义应作为规则的最终价值目标，而不是具体行为的标准。功利主义适合对“分配正义”层面上的行为正当化进行衡量，即适用于立法或宏观的政策制定，而一旦逾越到具体案件的处理（校正正义）上，则有可能导致以集体正义的概念替换个体正义。

作为功利主义的高级版本，法律经济分析从一开始就对功利主义的整体福利观进行批判。波斯纳指出，经济学并不等同于功利主义，至少不是边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义，相反，经济学与功利主义是对立的，经济学强调个体本位，因此是自由主义的，而功利主义是集体主义。[53]在波斯纳看来，功利主义没有确切的界定福利总量的范围和对象。功利主义也缺乏系统的理论和方法去评价某一行为的“效益”或“福利”。例如，刑讯逼供是不公正的，即便从错判的数量与惩治犯罪的比例上有利于整个社会福利，但仍无法得出刑讯逼供正当性的结论。然而，功利主义者却承认如果刑讯一个人为拯救整个人类所必须，那么刑讯此人就具有正当性。但是，一旦作出了这种让步，逻辑上就没有终点了。如果处死2个无辜者来拯救两亿美国人，或处死10个人来拯救300万芝加哥人，或处死20人来拯救芝加哥某社区6万居民，又该如何？[54]不过，这并不意味着经济分析方法完全放弃功利主义关于社会福利总量的主张。在某种程度上，之所以反对一切目的的刑讯逼供，是因为任何刑讯逼供的例外都会导致该制度的适用被无限放大，其结果是任何人都可能成为潜在的受害者。

诺贝尔经济学奖获得者、美国芝加哥大学经济学和社会学教授贝克尔在《人类行为的经济分析》中指出，尽管人类行为千差万别，但从根本上都以效用最大化为目标。而经济分析是效用最大化、偏好稳定和均衡分析的三位一体，可以对人类行为作出统一的解释。传统上由法律学、政治学、人口学、社会学及社会生物学等学科考察的人类行为，都可以运用经济分析予以考察。[55]凯斯·R.桑斯坦等人1998年在《斯坦福法律评论》上发表《行为法律经济学的进路》一文，首次提出“行为法律经济学”（Behavioral Law and Economics）概念，对传统经济学理性人的假设提出批判，指出人类实际行为较传统理性选择理论所抽象出的经济人模型存在着一些基本差别：有限理性、有限意志力和有限自利。这三项特征共同构成了行为经济学所塑造的“互惠人”模型的基础公设。基于此，在行为法律经济学的规范层次上，凯斯·R.桑斯坦等提出了对自由主义的“反家长主义”主张的适当限制，即“反—反家长主义”（anti－antipaternalism）。传统经济学反对家长制的法律对个人自由的干预，认为理性经济人能够自主行事和最大化其自身利益。但现实情况是，人类有限的理性、意志力以及自利表明，干预是一个经验和实际性的问题，某些程度和某种类型的国家干预不再毫无意义。[56]尽管行为法律经济学者将其系列论文收入《行为法律经济学》一书中，试图构建该学派的基本理论框架，但波斯纳却尖锐地指出，行为主义经济学“只不过是理性选择经济学的反面——不能用理性选择经济学予以解释的社会现象的残留物”。[57]不过，这在某种程度上承认了经济分析方法对于某些法律制度和人类行为的解释力的有限性。实际上，任何一种解释方法都不是万能的，承认方法的局限是科学认知的态度。

与功利主义将效用作为唯一价值的主张不同，法律的经济分析容许效用、自由乃至平等这些相互竞争的价值之间的协调。这种态度也意味着财富的最大化并不是影响法律的善或正义的唯一概念。虽然功利主义似乎在以集体福利之名大举侵入个人自由的领域，但不折不扣地坚持个人自由或自主，而完全不顾社会多数人的幸福或效用，同样让人无法接受。因此法律的经济分析努力把功利主义传统和康德主义传统（自由主义）以某种形式结合起来。[58]