制度价值评估及对纠纷解决的必要性

长期来看，成熟制度的形成大多需要经过实践的反复检验，并随着社会发展而逐渐完善。与其他社会规范相比，法律在产生程序上具有更强的意志性，尽管如此，法律制度的正当性也并非无可置疑。制度是否正义，能否满足社会关系调整的需要，应在制度的实施中去验证。好的法律能够促进社会关系的有序发展和社会公德的形成，坏的法律必然会导致社会的退步和精神文明的瓦解。

在各种制度的实施过程中，规制与反规制是永恒的主题。人类行为会受到理性制度的规制，也会受到非理性制度的约束，无论如何，人们总会经过从不适应到适应的转变。在此过程中，规制与反规制促成了制度的完善及人类行为的自觉，最终使人类从个体的不自由向集体的秩序过渡，最终实现社会层面上个体的新自由。根据哈贝马斯的观点，这种自由是通过社会成员的自我反思，提高其自我意识能力，引导社会成员摆脱制度化的压制和控制，从而实现人的解放的。[44]这也是多数法律制度获得正当性的必经过程。

在疑难案件中，制度的评估意味着赋予法官重新配置权利和义务的权力。这显然超出了司法自由裁量权的范围。不过，这种评估并非任由法官在各种案件中行使，而只限于经过谨慎处理仍不能发现明确规则的案件，在此情形下，对已有相关制度的评估对于解决纠纷是必要的。法官在评估中需要考虑：法律的初始分配，是将权利分配给A，还是将义务施加于B，是采取激励做法还是采取惩罚措施，是给予侵权者某种权利还是规定受影响者忍受的义务。例如在大气污染纠纷中，给予污染者排放权，本质上意味着受影响者有容忍的义务，尽管其健康权也同样为法律所重视。法院在制度的评估过程中实际上发挥着立法者的角色。在欠缺规范的情形中，相关事实和行为的定性犹如初次进入立法视野，需要法院综合考虑不同利益攸关者的权利，并就判决的后果作出评估，确保裁判对于当下案件和未来同类案件的公平与正义。

（一）制度对行为规制的有效性和正当性

法律以行为为规制对象，法律的实效因此建立在对行为的适当指引上。某一行为是应当给予肯定评价还是否定评价，是采取授权做、允许做还是禁止做等方式，设置何种权利、义务、责任和惩罚来确保行为得以实施，对于法律制度能否发挥预设功效具有基础性作用。另一方面，法律的实效也建立在制度的正当性上。符合人类道德和行为规律的法律制度更容易被遵守，而违反自然和社会发展规律的法律总是经不起时间检验。有效性不等同于正当性，制度是否有效的评价是根据行为与规则的契合度来判断的，制度的正当性则是根据制度的内容和功能是否符合自然、社会和人类行为规律来判断的。

法律是一种评价机制，即关于某一行为应给予肯定或否定评价的机制。然而，对某类行为的评价采取激励或惩罚哪个效果更好，却没有在经济学者中形成一致意见。有人主张趋利避害是人类本性，人们对于损失（如50元）比获得同等的收入（50元）更不高兴。换言之，双倍的不高兴。因此，惩罚的效果要优于激励。但也有人认为奖励的效果更好。例如，父母对孩子行为的评价效果较好的是X行为可以得到赞赏，而不是Y行为应被惩罚。

在公法领域，西方国家的辩诉交易制度也是建立在效率基础上的。我国实施的“认罪认罚从宽制度”与此类似。这不仅是出于司法成本优化配置的考虑，也是对传统刑罚制度的反思。对于特定类型的案件，如果根据现有的证据不足以认定犯罪嫌疑人有罪，虽然经过一定的调查有可能作出此种认定，但这样做会增加司法成本，并且仍存在无法证明的可能。在此情况下，一方面强行定罪可能造成冤假错案，另一方面“疑罪从无”又可能放纵犯罪。认罪从宽制度在一定程度上解决了这种困境，尽管在多数情况下存在着漏罪或处罚较轻的可能。不过，进一步反思刑罚制度的正当性，就会发现法定刑关于刑罚的幅度并非正当到无可置疑。而关于刑罚的目的，包括死刑制度存废等问题也已在学界和社会上讨论多时。辩诉交易和认罪认罚制度能够引起人们对这些问题的深入思考。

在法官行为以及诉讼程序上，制度评价方法也得到运用。在指导性案例“韩某某诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案”中，最高人民法院针对“发回重审的申诉方主张与原审法院因无管辖联结因素而提起的管辖权异议”作出的裁定体现了效率原则：如果在重审中当事人仍可就管辖权提出异议，无疑会使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态，破坏了诉讼程序的安定、有序，拖延诉讼，不仅降低诉讼效率，浪费司法资源，而且不利于纠纷的解决。[45]对比英美法系存在的诉讼周期过长、案件久拖不决的现象，这一裁定在诉讼价值的取向上具有重要意义。

在制度正当性层面上，“恶法亦法”“恶法非法”的争论在“二战”后引起哈特、富勒、德沃金等顶尖法学家长达数十年的论战，同时引起人们对法律的道德属性的关注。毫无疑问，在国家机器的保障下，“恶法”也会在一定程度上被遵守，然而，这种遵守顶多让人产生畏惧而不会形成对法律的信仰。法律的权威除了需要依靠强制力，更需要建立在主体的价值认同的基础上。因而，在涉及制度正当性的问题上，法官个人对法律是否正当的认知直接影响案件的处理。例如，在实施法律所要求的行为而造成他人损害的情形下，如果该法律事后被认定为“恶法”，那么个人因信奉“恶法”而造成他人损害是否应承担责任？与此相关的问题是，“恶法”与“善法”的标准是什么？在被有权机关认定为“恶法”之前，主体是否有资格对其作出判断？再如，在法律规避的案件中，如果当事人规避的是一个时宜性的法律或政策，如限购令，并且采取形式合法的方式，如通过假离婚或假结婚来获得购房资格，那么，对于该制度的正当性和行为的合法性之间的关系应如何认定？(www.xing528.com)

诸如此类的问题，由于受制于多重主客观因素的影响，往往会因一种价值的先入为主而成为决策依据。但如果法官能够在决策时考虑到多种冲突价值的存在，并从制度的效用、行为在促进社会道德方面的作用等视角出发，是能够相对容易地将部分价值排除在外，从而在相对有限的冲突价值中作出选择的。

（二）案例制度的效用评估

从人类遵守规则的习性来看，越是明确的规则就越容易被遵守，并且也就越能产生示范效应。因而，成文法较习惯法更具有效率，在实现法律的社会调整功能方面也更具优势。

立法是自上而下的制度形成方式，这种方式有优点也有弊端。从形成来说，立法的方式符合效率原则，不仅体现在法律的产生周期相对于习惯而言要短，而且从法律的体系化、规则的明确性以及司法的效率性方面都具有明显优势。但在制度的正当性方面一直难以周全。无论是民主立法还是专家论证或是公众参与等方式，均具有价值认定的片面性。因而需要通过后续的立法修正、编纂、废止等方式与时俱进。在经济学上，立法被解读为国家通过提供或安排“公共物品”（法律）来促进效率，以纠正诸如外在性这样的市场失败。因为由私人市场产出这些物品的数量不是最优的。[46]私人市场下的法律提供，是建立在判例法的逐渐发展和自我更新的基础上的，需要较长的时间才能“筛选”出高质量的规则。

判例法是自下而上的制度形成方式，也是波斯纳所说的“私人市场”所产生的公共物品。判例法和成文法制度的形成环境不同：一种是国家主导下的立法，另一种是私人自治的产物。波斯纳认为判例法（普通法）更易于实现效率，因为成文法往往在制定过程中成为某些产业或群体利益的体现。[47]在判例法的发展过程中，具有先例价值的案例所确立的规则往往经其他法院援引而得以在不同的情形中加以检验，因而规则的正当性也随之增强。就社会成本控制而言，有人主张应确保案件的审判结果符合成本收益原则。但也有人主张，从司法成本控制角度，“一种减少决策成本的重要方式是基于先前案例作出评估，而不是对相对成本和收益进行特定评估”。[48]基于案例的决定可以减少决策成本，还可以产生可接受的低错误成本，对于我们理解法律的属性及其优缺点具有重要意义。

然而，并非所有领域都适合以案例制度来调整社会关系。在英美国家，在土地、家庭、婚姻、继承、侵权等民事领域，由于历史的原因仍保留了案例制度。而在证券、保险、金融、银行、贸易等经济和商事领域，也越来越多地采用了成文法，案例只补充成文法未涉及的事项。从守法的视角来看，成文法无疑能够提供更加明确的行为规范，但从司法的角度来看，判例法却为法官区分不同情形运用自由裁量权给予了方便。

在疑难案件的法律解释上，案例制度能够发挥更好的作用。疑难案件在事实定性和价值衡量上不具有普遍性，试图根据疑难案件的裁判依据抽象出一般性规范不仅无法实现规范效率的原则，反而会造成立法资源的浪费。仅为极其有限的情形立法，也会造成法律体系的庞杂，进而加深法律规范的冲突。案例制度的指导意义在于，其并不笼统地对一般性的事实进行评价，也不从这些事实中推导出唯一的规范，而是旨在提供解决疑难案件的方法和视角：在何种情形下，法官可以突破已有的规范，对事实和行为进行更加细致的认定，从社会交往中发现规范，进而设定各方的法律关系并作出评价。