规范范围语词辨析

“法律是什么”这一问题吸引了上至居于殿堂的法学名家、下至初入法门的学子。自近代以来，西方经典的法理学著作，如奥斯汀[7]的《法理学的范围》、凯尔森的《纯粹法学说》、哈特的《法律的概念》、德沃金的《认真对待权利》、波斯纳的《法理学问题》等，几乎均以这一“经久不绝的问题”作为论著开篇之引论。在历史上，无论是自然法与实在法的争论，还是哈特与富勒的论战，或是德沃金对哈特的批评，根本性的问题都是对法律的本质和范围存在不同的观点和主张。

从案件审判的角度，关于“法律规范”具有何种含义的“语词”分析，以及“法律”是什么这种近似哲学式的拷问，直接关系到裁判的权威性和公信力。从法官的职业能力和法律素养看，严谨而敏锐的法律思维来源于对关键词汇的定性和解释。当案件事实的重要表现特征、行为的实施方式、规范的用语、责任的范围存在着弹性的语意范围，根据语言分析的方法来寻求这些处于模糊地带下的语词在特定场景中的含义，既是法律思维能力的直接体现，也是法律格局观的展现，更是问题解决的根本需要：疑难案件中的法律问题，更多表现为新的或变革的社会关系需要被重新界定，只有置于社会背景中考察，才能准确理解事实、规范、价值的含义。

司法裁判与法学研究具有相通之处。学术研究关于法律定义和范围的认知明确了司法裁判的依据，关于道德、义务和权利的解释奠定了法律职业的共同价值观，关于规则结构和效力的分析为规范冲突的处理提供了图景和方案。法律作为一种公共产品，其生产和消费遵循一定的社会规律。在生产环节，学术研究和法学教育深化了规则体系的完善和法律共识的扩大；在消费环节，法律遵守和法律适用反向促进了法学研究和法学教育的变革和创新。以规则的发现、行为的定性、道德和价值的阐明为主线的司法认知过程，同时也是法学研究的内容和任务。而在此认知目标的引导下，理论性的论证便具有了实务价值。

奥斯汀以来的法律论著所处的历史时期是实证主义方法逐渐在社会科学领域流行的时期，也是语言哲学获得长足发展的阶段。通过观察、解释、分析的方法来廓清法律的实际存在，逐渐成为法学关注的焦点。注意到相同的语言在法律领域和社会领域具有不同的含义，法学家们不再对来源于行业之外的不同声音充耳不闻，也不再强硬地主张法律的“规定”属性源于主权意志，实在法是“道德中立”的，从而人为地创设出一种不可接近和难以沟通的彼岸。语言分析的方法从日常语言的使用出发，将法律用语置于社会场景下述说，通过探究规范、道德、权利、义务、责任、制裁等语词的含义，不仅将法律从自然法学说的迷雾中领出，也将实在法学说构建的封闭空间打破。

由此，在司法裁判环节，对不同的具有“法律”名称或特征的、被用于不同领域的“法”的概念作出辨析，目的在于确认什么样的规则才具有法律的约束力，从而应当被法官适用。

（一）“规律”意义上的法：寓于自然和社会中的规则

孟德斯鸠在《论法的精神》开篇即指出，从最广泛的意义来说，法是事物的性质产生出来的必然联系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法，物质世界有它的法，兽类有它们的法，人类有他们的法。[8]所谓事物的性质，是指事物的属性、自身存在的规律或事物与事物之间的关系。奥斯汀也谈到了自然规律作为一种法则，如制约植物生长或衰亡的“法”。这是一种隐喻意义上的“法”的概念的使用。他认为这种使用导致法理学的内容充满了模糊不清的思辨冥想。物质世界和动物界的法与人类的法的最大区别在于缺乏制裁。[9]因此，这些法律不属于准确意义上的法。其不符合奥斯汀给出的法律的基本要素，即命令、义务、制裁。[10]然而，即便承认制裁是法律属性的不可缺失的一环，采取广泛的制裁的概念，将违反自然或社会基本规律所遭受的不利后果视为是“制裁”的一种形式，这种广义上的法似乎仍可以满足奥斯汀关于法的形式要求，从而具有其语词的意义。更为重要的是，承认“规律”意义上的法，更有利于我们从侧面理解人类的法的意义。如果我们将人类的法律不仅理解为包括命令、义务、制裁等因素，而且理解为是一种事物之间的必然关系，这对于我们从法律的产生和发展过程来理解相关事实、主体以及各种观点在规范形成方面的作用具有特殊意义。

（二）道德、习惯、自然法、神法

西方法谚称，有社会，就有法。法律产生的早期，是习惯、道德、迷信或信仰交织的规范体系。其中的一些规则直到现在仍在作为重要的规范，发挥着法律所不能起到的作用，调整着社会关系。与“自上而下”的法律的产生方式不同，道德、习惯等社会规范遵循着“自下而上”的方式。也正是由于这一原因，道德和习惯表现出不同于有权机关所制定的法律的诸多特点，例如不确定性、非普遍性等。因此，道德、习惯能否作为事实认定和行为定性的根据，需要司法机关结合具体的案件作出审查。

英美法院在市民社会领域有适用习惯的传统。法官根据经验和习惯判案，实际上是根据社会中已经存在的被普遍接受的交往规则来审判。这些规则包含了较为基础的行为标准，如诚信、善良、友爱、对过错行为负责、不侵犯他人财产与领地等。与商业领域技术性较强的规则相比，市民社会的道德和习惯规则较为朴素，是人们在实践交往过程中，根据社会评价而不断调整各方行为的产物。

我国的司法实践中，习俗作为习惯的一种形式，在事实上参与调整了某类社会关系。例如，“婚约彩礼”的制度古已有之，虽然不符合现代社会人人平等、独立的价值观，但由于双方“自由权”（无论一方是否出于真实意愿）在法律上的确认具有更大的价值，所以无法在法律中彻底禁止。这种民俗因婚姻未能缔结或婚姻关系解除所引发的纠纷也是层出不穷。不同地区的法院裁判更是五花八门。所幸的是，在审判经验基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》通过对不同“婚约彩礼”的分类定性，给出了处理方案。[11]在某种程度上，这种对习俗的处理方式与判例法的确立相类似：从典型案例到具体规范的提炼，最后形成具有指导性的法律（判例）。类似的情形也发生在“异乡出嫁女”对农村土地的承包权的规定中。不过，尽管目前的土地承包法对此有明确的规定，但这一问题由于与土地征收、农地改革、城市化、户籍制度改革等问题交织在一起，在各地有不同的处理方式，因而急需通过对审判经验进行总结，区分不同情形或重新修订土地承包法的相关规则。

在道德和习惯的基础之上，法学家发展出自然法，神学家则提出上帝法。道德、习惯、教义、风俗等规范彼此交织，相互影响，逐渐呈现出互通有无的现象。例如，奥斯汀曾主张，“在所有时代、所有地方出现的人类规则，是以上帝法作为基础的。这种普遍性质的人类规则，人们已经将它们称为了自然法”。[12]“神法所设定的义务，可以称为宗教义务。”[13]“上帝法，时常被称为‘与生俱来的实践原则’或者‘实践理性的公设’。”[14]“宗教义务或说上帝的法律，来源于道德的感觉，或人与生俱来的实践原则，或实践的理性，或人之常情之类的假设，或者理论。”[15]可见，宗教所设定的义务，不仅对于社会道德的维系发挥了重要作用，而且巩固了早期自然法思想的形成。(www.xing528.com)

（三）主权者制定的法律

自阶级社会产生以后，法律便表现为有权机构制定或颁布的一般的、普遍使用的“命令”，或为制定法，或为判例。奥斯汀将人类的法律分为两种类型，政治优势者制定的法律和非政治优势者制定的法律。前一种法律是准确意义上的由人制定的法律，另一种是“不精确意义上的法律”[16]。对“不准确意义上的法律”的探讨，主要是“社会道德规则”。与法律的实然和应然类似，道德也包括“实际存在的社会道德”和“应该如何的社会道德”，前者是人们完全忽略其好坏的道德规则，后者是需要符合自然法则的道德规则。

大规模的成文立法促进了实在法学的发展，也使得对规范的研究获得了前所未有的成就。与自然法偏重于对“自然权利”的语言阐释不同，实在法侧重“规范”“义务”“制裁”“命令”等语言体系的构建。奥斯汀的“主权”“命令”，凯尔森的“基本规范”“最高规范”，哈特的“首要规范”“次级规范”等均围绕上述基本概念展开。通过对法律规范的结构和层次的分析，实在法的逻辑、结构、类型、功能、价值及法律适用等问题逐渐清晰。

实在法的基础是法律的主权意志性。一旦法律被制定出来，关于应然的法律的探讨就应止步，而让位于法律的解释。因此，实在法也被理解为“价值无涉”。在法律成文化浪潮的影响下，一个个原则被演绎为具体的规则，以照顾到纷繁复杂的事实和行为；一个个权利或法律概念被创设，以利于法官对进入规范调整范围的案件进行程式化处理。尽管“恶法非法”的观点也得到普遍支持，但受制于政治见解和意识形态的宣传，包括法官在内的个体对于“恶法”的认知存在着较大的局限，从而仅在个别场景下才会引起广泛争论，例如“二战”后对战犯的审判。

尽管如此，主权者制定的法律仍然存在着“供给”上的不足。某类新的社会关系的发生，可能导致现有的规则体系对此沉默。例如，虚假诉讼刚出现时，法官不仅缺乏识别的依据，甚至难以对其进行有效规制。哈特将疑难案件的产生看作是法律规则具有“开放结构”（open texture）所导致的。用于指引行为的判例或立法，无论在大多数普通案件中如何顺利适用，都会在某一点上（疑难案件中）发生适用困难，表现出不确定性。[17]在追求规范的确定性的过程中，逐渐形成了各种以法律规范为核心的法律解释方法。诸如文意解释、体系解释、目的解释等方法，侧重对规范语义、规范间的关系以及立法背景等的考察，采取历史、辩证、比较等方法，体现出明显的“找法”的特性；漏洞填补、利益衡量等方法虽然具有一定的“造法”性质，但法院通过诉求法律的一般原则、部门法的价值等，也将自由裁量权的发挥尽可能地限制在“规范核心”的边缘。

（四）原则、政策、舆论

具体的法律规则在面临复杂问题时有时会显得捉襟见肘。如何在既有的法律体系内对现有的规范作出解释，或者衍生出新的规范，不仅是法学家关注的焦点，也是司法实践的重心。在无明确的法律规则可依的情况下，一般法律原则、政策或是舆论往往被纳入判决依据的考虑范围内。然而，无论是成文法还是判例法，法官对于原则、政策等的援引无不小心翼翼。原因在于，在西方的政治体制内，革命成功并执政的政府会在革命前后通过向人民许愿或承诺的方式来获得支持，而更多、更有保障的权利无疑是最有号召力的。并且，这些权利的赋予是建立在人民所选举的代议机构同意的基础上的。简言之，只有议会才是权利创设的唯一机构。一旦法院在具体案件的解决中涉嫌创设新的权利，就会被认为是对现有政治体制的突破。这种政治构架据说对于避免独裁能够起到良好的作用。

奥斯汀主张以功利原则作为疑难案件解释的工具。在问题复杂的情况下（疑难案件中），人们应该将具体考虑与一般考虑加以平衡。案件事实复杂多样，其中具体个别的因素也是错综缠绕的，如果不加区分而予以绝对的抽象，就有可能抹煞关键性的事实和行为；如果只根据主导性的规范来对事实和行为进行定性，则会犯下一叶障目、以偏概全之错误。但是，如果考虑到规则创设之初，立法者推论规则所依据的理由，就会发现，认为规则是一成不变的观点是荒谬的。由此，“在问题复杂的情况下，我们自然应该避开规则，直接求助于规则所依据的功利原则，娴熟地运用我们的知识，以及能力，去精确估算具体的结果”。[18]

对于在没有明确的规则指示时应如何判决，德沃金主张，一个适当的判决既可以来自政策也可以来自原则。[19]在疑难案件的法律解释中，德沃金将论证建立在法律、政治、道德、原则、政策、法官个人色彩、法律体制影响、个人权利、社会目标等立体图像上。[20]在“埃尔默案”中，德沃金区分了格雷法官“根据文字”作出的判决和厄尔法官根据“立法者的意图”作出的判决的不同，指出“如果制定《纽约遗嘱法》的立法者意在让杀人犯接受遗产，那是荒唐的”。厄尔法官的意见得到多数法院的支持，因此埃尔默丧失了继承权。[21]然而，立法者的意图与审理案件的法官的意图有何区别，法官是否通过假借“立法者的意图”来将自己对案件的处理意见塞入判决中，的确难以回答。除了立法者意图，厄尔法官还找到另一条被德沃金视为解决疑难案件工具的原则：任何人不得从其错误行为中获得利益。以杀害继承人的方式来获得遗嘱的利益的做法应被法律禁止。然而，厄尔法官没有回答，为什么自愿原则（遗嘱人可能在即使遭受不公平对待的情况下也愿意赠与财产）不能作为最高原则来调整该案。

有些时候，尤其是在诸如平等教育权、公众知情权、同性婚姻等热点性的疑难案件的处理上，社会舆论在司法的整个过程中都可能影响案件的裁判。毋庸置疑，对特定案件的舆论和公众观点，无论如何都不能作为法律依据。然而，针对某一事件的长期的、持续性的舆论却有可能作为法律规范欠缺时的规范参考。奥斯汀曾指出，由一般舆论确立或强制实施的规则，不是严格意义上的法律。其之所以在某些情形下被描述为法，是因为人们将“法”或“规则”这些术语进行宽泛类比的缘故。当人们谈论“由一般舆论确立的法”的时候，我们的意思是指这样一个事实：某些不特定的群体，赞同或反对一类行为。而且，因为这种心态的存在，该类群体便有可能给予行为者一些不利的后果。从而致使行为者稳定地、持续地或一致地实施某种行为。这类规则本质上属于“实际存在的社会道德”。[22]虽然实际存在的社会道德并非“严格意义上的法律”，但证明这种道德存在的过程，实际上具有司法论证的效果。当不存在严格意义的法，并且案件必须根据特定的价值或规则来解决时，道德便具有了作为裁判依据的属性。