三准确明晰正当: 裁判要素的法律

事实的准确、行为的正当、规范的明晰、价值的合理是司法过程追求的目标。在法律适用的不同环节，对上述司法实践的对象的要求是不同的。事实的认识，追求其准确；行为的标准，关注正当与否；规范的陈述，要求明确具体；价值的主张，需要公平公正。事实属于客观领域实在的现象，无论是有形物体还是动态行为，均可通过语言的描述或规定来对其进行正确陈述；规范是人类实践文化的产物，介于主观和客观之间，是主观精神普遍化的客观实在，亦可通过语言分析来判断其明晰与否；价值蕴含在对事物或行为效用的判断中，随主体的意志、喜好、性格而各异，但却可以通过传统、习俗、宗教、教育和法律等在特定群体内形成某种程度的共识。

由此，从认知的视角，人们对事实的认知追求的是“如实描述”，而不同于规范的“硬性规定”；对规范的认知追求的是“明确表达”，区别于价值的“良好愿望”；对价值的认知追求的是“正当评价”，与事实认知的“精确发现”不同。对行为的认知从属于事实认知，但却存在于两个层面：一是现象层面，即行为的表现；二是意义层面，即行为具有或应当具有什么样的效果。

在法律领域，价值是被规范设定的，对价值的认知似乎不具有独立性。例如“杀人偿命，欠债还钱”这一规范自然包含着对行为的评价。但在规范发生变化时评价也随之变化，或规范未能及时顺应时代发展时，评价应当不受突破规范。在此情形下，价值评价问题具有相对独立性，开始由规范设定的“是”的领域，转入事实变革下的“应当”领域。

（一）事实的准确性

维特根斯坦说，可以言说的一切，皆可清清楚楚地加以言说；而对于不可言说的东西，人们必须以沉默待之。[47]司法过程是查明案件事实、努力还原案件真相的过程。作为已经发生的事实与行为，唯有通过当事人的陈述、事实或行为的痕迹等证据加以证明。由于主体的认知和记忆偏好，加上语言在描述事实方面的多样性，作为案件真相的被还原的事实最终是建构的事实：或为当事人所建构，或为司法人员所建构，包括警察、律师甚至法官。

准确事实的不可获得性在司法实践中引发了许多问题。“非法证据排除”“证据可信度”等均与此相关。例如，“刑讯逼供”是存在含义分歧和价值争议的事实调查方法。在已掌握事实的基础上，案件的真相缺乏关键性证据，该证据却可能为犯罪嫌疑人掌控，是放弃追踪，疑罪从无？还是采取必要的惩罚措施获取证据？对于所获取的证据，如果具有真实性是否因程序违法而无效？结果导向的法律解释方法或许试图通过评估个体自由与集体安全来解答，但无论怎样的讨论都意味着：事实准确性问题并非简单的事实发现，事实并非中性的存在，而是因获取手段的不同而具有了一定的法律效果。

随着现代影像技术的发展，人类在事实准确性认知方面不断进步，诸如事实的还原、证据的保存、案件的调查等都相对容易。尽管如此，事实之间的关联、事实的因果关系等仍需要建立在真实性和准确性基础之上。

（二）规范的明晰性

法学领域对规范的认知最为深入。一方面，法律规范相比于其他社会规范具有特殊性，尤其是在普遍性和强制性方面；另一方面，法律规范相对而言更加明确具体。关于法律规范的研究，既有微观层面上的结构分析，也有宏观角度的功能界定；既有静态的语言分析，也有动态的实效评价；既有批判的解构研究，也有系统的建构努力。不过，在司法实践中，如何发现与阐述规范、事实是否落入规范的范畴、规范的调整是否周延等问题相比而言更为重要。

司法实践中，规范的认知与规范的解释往往被作为同一个问题提出。司法上的规范解释方法沿袭注释法学传统，从文字含义、法律体系或立法目的来解释规范含义，基本能够满足多数简单案件的规范认知。疑难案件中，依据上述解释方法有时难以找到有说服力的依据来支持某种主张，而需要将规范语词放在社会领域，通过对比日常语言来解释，这便是语言哲学运用于规范分析，即分析法学流派的方法。例如“禁止一切车辆入内”的规定，如果无法从文字含义、法律体系中寻找关于“车辆”的定义或范围，并且探讨所谓的“立法目的”更多是法官以立法者之名来表达个人意志从而不具有说服力，此时就需要借助其他方法来论证“车辆”的含义。语言分析方法以“描述”的方式，将规范含义的解释从规范体系中解放出来，放在社会实践中去解释，使之更贴近普通人的话语体系，因而更能体现规范的社会属性。

疑难案件的规范发现，也与事实和行为的定性及其法律意义分析相关。在缺乏明确的直接的法律规范的情况下，需要根据行为的正当性分析来寻找散见于生活中的习惯、政策、风俗，或是相关典型案例中确立的原则或规则，此种情形下规范的明晰性要求更需要充分的论证。

（三）价值的正当性

价值与规范之间是相辅相成的关系，二者以行为和事实为联系纽带。规范需要以价值来评价和引导行为，价值则需要规范来维持其与事实或行为的依附关系。这种关系表明，当规范或事实发生变化，价值也应随之发生改变，反之亦然。

价值是规范正当性的基础。规范告诉我们的是应当做什么，价值告诉我们的则是什么值得去做。[48]不以正当价值为规范目标的法律是“恶法”，遵守者甚至不能以之作为免责的理由。在规范不能正当地确立价值时，或当规范的价值用语过于宽泛需要限定时（如对某类犯罪规定了弹性的监禁期限），法官就需要根据具体事实和行为作出判断。这在一定程度上给法官的自由裁量权提出了挑战，也给徇私枉法留下了灰色地带。因此，价值客观化的方法一直是法律人努力的事业。

正当价值存在于法律规范中，也广泛分布于其他社会规范中。拉德布鲁赫曾说，日耳曼古代时期，法、习俗、伦理、宗教是融为一体的，法同时是先民的智慧，民族良知的声音，神的意志，因此它不是通过人类的立法制定的。[49]价值的社会属性和共识意义表明，在遍寻法律、习俗、伦理等诸多规范也无法对某一行为作出评价时，回归人类交往的基本样式和主要关注，根据行为各方的交往理性，即主观善意、行为方式、行为过程、行为结果等，对各自的行为进行定性并赋予不同价值，或许是疑难案件事实分析与行为定性的关键。

[1]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第42页。

[2]［法］笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，第17页。

[3]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6（Apr.，1975），p.1082.

[4]S.C.Coval，J.C.Smith，“Rights，Goals，and Hard Cases”，Law and Philosophy，Vol.1，No.3，（Dec.，1982），p.470.

[5]H.L.A.Hart，The Concept of Law，Clarendon Press，Oxford，1961，p.124.

[6]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6（Apr.，1975）.

[7]Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p.34.

[8]Dworkin，Political Judges and The Rule of Law'64 Procs of Brit Ac 259，p.264.

[9]Dworkin，Political Judges and The Rule of Law'64 Procs of Brit Ac 259，p.268.

[10]R.M.Dworkin，“Judicial Discretion”60 J Phil 623，The Journal of Philosophy，Voluwe 60，Issue 21，October 1963.

[11]Allan C.Hutchinson，John N.Wakefield，“A Hard Look at‘Hard Cases’：The Nightmare of a Noble Dreamer”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.2，No.1（Spring，1982），p.92.

[12]桑本谦：“法律解释的困境”，载《法学研究》2004年第5期；季涛：“论疑难案件的界定标准”，载《浙江社会科学》2004年第5期；徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》2008年第1期；苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学杂志》2009年第1期；杨力：“民事疑案裁判的利益衡量”，载《法学》2011年第1期；孙海波：“案件为何疑难？——疑难案件的成因再探”，载《兰州学刊》2012年第11期；陈坤：“疑难案件、司法判决与实质权衡”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第1期；陈金钊：“解决‘疑难’案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释”，载《现代法学》2013年第5期。

[13]张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第449页。

[14]任强：“司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡”，载《中国社会科学》2017年第6期。

[15]Hart，H.L.A.，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.200.

[16]Tebbit，Mark，Philosophy of Law：An Introduction，2nd Edition，Abingdon（UK），Routledge，2005，p.66.

[17]Dworkin，Ronald，Taking Rights Seriously，Harvard University Press 1978，p.32.

[18]Hart，H.L.A.，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.124.(www.xing528.com)

[19]Hart，H.L.A.，EssaysIn Jurisprudence and Philosophy，Oxford University Press，1983，p.66.

[20]Tebbit，Mark，Philosophy of Law：An Introduction，2nd Edition，Abingdon（UK），Routledge，2005，p.66.

[21]Tebbit，Mark，Philosophy of Law：An Introduction，2nd Edition，Abingdon（UK），Routledge，2005，p.67.

[22]Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p.66.

[23]Allan C.Hutchinson，John N.Wakefield，“A Hard Look at‘Hard Cases’：The Nightmare of a Noble Dreamer”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.2，No.1，1982，p.100.

[24]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1091页。

[25]任强：“司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡”，载《中国社会科学》2017年第6期。

[26]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1078.

[27]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1063.

[28]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，pp.1065－1067.

[29]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1074.

[30]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1063.

[31]Dworkin，Political Judges and The Rule of Law'64 Procs of Brit Ac 259，264－69（1978）.

[32]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第115页。

[33]Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p.85.

[34]Ronald Dworkin，“Hard Cases”，Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1066.

[35]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第120页。

[36]典型如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的司法解释之间的关系。在该法的司法解释中，一些条文显然不是对“法律”中条文的解释，而是全新的规定，如先决问题。

[37]刘星：“多元法条主义”，载《法制与社会发展》2015年第1期。

[38]Allan C.Hutchinson，John N.Wakefield，“A Hard Look at‘Hard Cases’：The Nightmare of a Noble Dreamer”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.2，No.1，1982，p.89.

[39]Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p.44.

[40]Tebbit，Mark，Philosophy of Law：An Introduction，2nd Edition，Abingdon（UK），Routledge，2005，p.55.

[41]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第125页。

[42]Ronald Dworkin，“Hard Cases，”Harvard Law Review，Vol.88，No.6，1975，p.1079.

[43]H.L.A.Hart，“American Jurisprudence Through English Eyes：The Nightmare Dream”，11 Ga L Rev，p.989.

[44]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第55～60页。

[45]马赫在《感觉的分析》中，将人类所感知的事物分解还原为三种要素：物理要素，如水、土、颜色、声音等；生理要素，如神经系统、视网膜等；心理要素，如印象、记忆、意志等。［奥］马赫：《感觉的分析》，洪谦、唐钺、梁志学译，商务印书馆1986年版，第262页。

[46]Daniel Statman，“Hard Cases and Moral Dilemmas”，Law and Philosophy，Vol.15，No.2，1996，p.123.

[47]［奥］维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆1996年版，前言。

[48]Habermas，“Reconciliation through the public use of reason：remarks on John Rawls's political liberalism”，The Journal of Philosophy，Vol.92，No.3，March 1995，p.114.

[49]［德］拉德布鲁赫：“法律上的人”，舒国滢译，载方流芳主编：《法大评论》（第1卷第1辑），中国政法大学出版社2001年版，第491页。