权利与目标：优化政策实现效果

疑难案件法官裁判的基点是权利还是目标（政策），是德沃金论证的另一个主题。权利命题主张，法官通过确定或否认具体权利来判决疑难案件。法官所依赖的具体权利有两个特征，其必须是制度性而不是背景性权利，其必须是法律的而不是其他形式的制度性权利。[26]司法决定因而是对“已经被制定成为法律的权利”的实施。[27]

权利命题作为疑难案件的解释基础，需要解决三个问题。一是个体权利和社会目标之间的区分。即法官根据社会政策作出判决将会对个体权利产生何种影响。二是先例和制度传统在疑难案件决策中的作用。如果某一先例确立的规则适用于疑难案件并不公正，要想作出与之不同的判决，仅仅指出疑难案件的裁判是关于原则的论证，或者确立的法律权利不同于政治权利是不够的。为了更好地理解法律论证的特征，需要对一般性的制度性权利（即并非仅为法律创设的权利，还包括习惯、道德、其他社会规范等确立的权利）的特殊性质作出考察。三是法官为了确认当事人的法律权利究竟为何时，有时必须根据政治道德作出判断，因而产生关于司法不应具有独创性的争议。[28]

德沃金将“权利的发现和原则的选择”作为疑难案件处理的主要基点，并将其与其他处理方式进行了对比，如政策、目标、功利主义、经济分析方法等，指出其本质上都无法提供优于“权利命题”的解释，或无法动摇权利命题的基础。在描述的意义上，权利命题主张，疑难案件的司法裁判本质上产生于原则而不是政策。[29]在权利命题下，制度传统并不是法官判决的限制，而恰恰是该判决的考量因素，因为制度传统是任何关于个体权利的合理判决的背景之一。[30]

遵循权利理论的法官在疑难案件中会对与案件所提出的问题相关的、包含当事人的道德权利的原则作出界定。但除非该原则与规则文本相一致，他不会适用此类原则。这一原则必须不能与其他被假定要证明其正在执行的规则的原则相冲突，或与其他规则的大部分内容相冲突。权利理论假设规则文本代表着社会对道德权利的认可，其主张任何拒绝这些道德权利的原则无法被运用到裁判中。[31](www.xing528.com)

“归结权利”还是“诉诸政策”的不同，关系到立法与司法职权的划分。德沃金提出在没有明确规则来适用具体案件时，法官应当努力去“发现”权利而不是溯及既往地“创设”新的权利。[32]创设法律是专属于立法者的权力。无论从政治意义还是理性层面上都是如此。政策与法律产生于社会各种利益的博弈。立法者在制定一项新的法律时，需要充分了解事实，兼顾各种价值，听取不同声音，进行利弊衡量。立法行为因而需要较长的周期、广泛的公众参与、充分的辩论以及民主的决策。司法受制于特定的时空，在具体的个案中仅能对特定的事实和行为进行定性，缺乏由此及彼的基础和正当根据，甚至也无必要性。特定的疑难案件的处理，尽管在一定程度上通过阐释事实和行为的方式，赋予其特定的意义和价值，进而确认行为的“应当”，使之具有一般意义上“规范”的含义，但其更多的是传递一种“发现”权利或法律的程序和方法，即如何根据经验和理性对蕴含在自然与人类社会中的“规律”进行认知。德沃金将“政策的论证”作为立法职能的实现，分析了应如何理解立法的作用，即立法机关作出一项决定是“作为个体目标和意图的折衷来寻求整个社会的福利的”。[33]德沃金将政治决策过程看作是利益群体政治诉求的反映。因为法官并非选举产生，他们既没有职权也无捍卫民主的职责来测算、衡量以及调和各个群体的竞争性利益。相反，司法机关最适合做的是发现已经由立法机构设置的权利。法院要想通过权利命题来对疑难案件进行解释，就必须证明基于原则的司法论证和基于政策的司法论证的一般区分，何以在法律论证中的属性论证和细节论证中维持。[34]也即，法官只有深入认识到两种论证方式在裁判依据的属性和具体内容方面的差异，才能对权利命题在疑难案件中的适用进行准确把握。

以“权利”作为判案依据还是以“政策”作为依据的争论，也表现为发现法律与创设法律的争论。具体的权利或许源于公共政策，但权利一旦确立下来，就拥有超脱于公共政策的相对独立性。因而，多数人的利益并不高于个体的权利。法官需要处于一种较好的位置来评价政策。[35]公共道德是否具有拘束个案的效力，不仅要依据道德本身的属性，更需要对个案的可能产生的社会影响作出恰当的评估。

然而，现代法律体系的运行实践中，在个别领域已经出现立法、司法和执法的模糊。一方面，一些不成熟的立法条文，在立法审议中会被“剔除”而待事后以“司法解释”的形式颁行，[36]在形式上表现出司法权对立法权的侵入；另一方面，立法者在制定一般性条文之后却又解决个别具体问题，从而成为潜在的执法者、司法者，如立法机构在《中华人民共和国刑法修正案（八）》醉驾入刑理解中迅速表达意见，导致了立法、执法与司法混淆的公共权力配置的困局。[37]这说明，在立法、执法和司法权力呈现模糊的区域，政策还是权利的区分将会更加困难。