法律的原则和规则与其应用

是否允许运用法律的一般原则来阐释或发展法律，或在疑难案件中是否允许以法律原则作为裁判依据，是哈特和德沃金的分歧之一。哈特承认规则和原则的区分，但作为实证主义者，他否认原则在本质上也是法律，主张法律仅是相互作用的规则体系。一旦法律规则用尽，哈特主张法官拥有作为政府代表的职权去制定法律。这意味着裁量权不仅是解释法律的义务，还是允许决定法律是什么的权力，这种裁量权被德沃金称为“强大的自由裁量权”。在自由裁量权的行使上，哈特认为法官的选择既不是任意的也不是机械的，老练的法官能够公正地考虑到将会被判决影响的各方的利益。[15]换言之，哈特认为，在规则欠缺时，法官在平衡各方利益上的经验是裁判的主要方法。

在德沃金看来，当规则欠缺时，原则可以作为裁判依据。原则具有区别于规则的属性，其重要意义之一在于“补充的层面”，即作为规则不足时的补充。德沃金主张，原则的“重要性”可以被客观发现，不是通过价值无涉的方式，而是通过坚持情感独立的真理来实现的。[16]因此，当法律似乎呈现出规则用尽的状态时，法律本身并没有用尽，而是作为规则和原则的整体需要法官来重建其隐含的确定性。法官作为解释者（永远不是立法者）受法律约束，根据法律特有的道德和法律要求来作出裁判。因而，法官没有强大的自由裁量权。[17]

疑难案件中适用规则还是原则的争论，关系到“法律在多大程度上是确定的”这一问题。哈特认为，在理论上，法律的核心是确定的，其语言的确定足以产生通常的法律判决。但随着法律围绕这一核心的扩充，规则开始变得不那么确定，产生“不确定性的半阴影”，其中，重要的概念被模糊的语言限制。此重要的不确定性是案件疑难的主要原因。哈特引入“语言的开放结构”来详细阐述。例如就“禁止一切车辆驶入”这一规则，“车辆”的一般概念，作为法律判决是与之紧密咬合的，并非局限于一套特定的含义体系，而是可以解释为限制或涵盖不同的事物。[18]哈特尤其批判一些法官的过分抽象逻辑形式主义，他们试图将一个案件中的片面特征作为一系列案件中的必要条件。[19]简言之，当规则欠缺时，哈特主张，法官的任务不是根据规则体系或原则来解释法律，而是根据司法裁量权创设规则。

德沃金则明确反对“法官立法”：如果允许自由裁量，法官将会通过创设溯及性的法律来惩罚当事人。当然，德沃金关于疑难案件的解释的判决也具有改变法律的效果，但不同于哈特的理解，他认为这种创新相对于制定新法所要求的整体一致性而言是非常微小的。[20]麦考密克和德瑞达对此评价道，德沃金过于努力地将法律的精确技术程序（被理解为描述意义的法律），强行置于同一个模子中，要求法官和当事人都用道德整体性来维护（被理解为评估意义的法律）。[21](www.xing528.com)

德沃金试图创立以“原则”为进路的疑难案件解释的法律理论。他提出，当遇到疑难案件时，法官应发展出一套最能论证现有规则体系的原则来。然而遗憾的是，他并没有提出关于原则的完整的成熟理论。他承认，这种理论创设的难度是“终其一生也不足以开始”的。[22]不过，在确立是否属于疑难案件时，德沃金主张只能参考裁判疑难案件所使用的相同的原则，这就陷入了逻辑循环。因为，如果疑难案件需要诉诸“原则推理”而不是三段论推理，并且需要使用原则推理来确定哪些属于疑难案件，那么所有的案件都可归入疑难案件。[23]

无论我们是选择哈特的“法律规则的开放结构”，还是德沃金的法律规则体系的“严密的网”；是信奉哈特的“法官创制法律”，还是德沃金的“法官应努力发现论证的原则”，都不得不承认二者必将在司法论证的某一点汇聚。而这一点，或者表现为“立法者意图”的探寻，或者表现为“原则”的回归。

疑难案件中原则的回归，在现代立法日益分化细致的情景下尤为必要。虽然法律的原则难以完全罗列，但具有普遍意义的原则的选择应当是“在司法判决中用于司法推理的权威性起点的一般性原则，也是证明、统摄以及解释具体法条与法律适用活动的普遍性准则”。[24]有学者列举法律原则包括公平、合理、诚信、契约自由、罪行法定、无罪推定等。[25]不过，如果我们系统地观测各个法律部门，将其最基础性的并可在一定程度上运用到其他部门的原则作出归纳，可以罗列出下列一般法律原则：自由原则（对应合同自由、婚姻自由、言论自由、人身自由等）、过失责任原则（对应过错、无过错、公平责任、罪行法定等）、安全原则（人身权、财产权、隐私权等设立的基本原则）、平等原则（对应自愿原则、公平原则等）等。