疑难案件裁判要素优化指南

“疑难案件出坏法”是近代以来的西方法谚。其原意是难办的案件（hard case）易于产生法律价值上的分歧，容易“让人动情”，从而不认可哪怕是合法合理的判决。时至今日，由于语义的变化，难办案件逐渐指代疑难案件（difficult case），从而超越旧日的含义。疑难案件之所以疑难，是因为其并未明确落入某一特定规则，或存在着彼此冲突的可适用先例。[4]关于疑难案件的产生原因，哈特认为法律规则是“开放结构”的，[5]会产生没有明确或固定规则可以适用的情形。一旦案件疑难，在规则的半影区内，法官拥有积极发展法律的自由裁量权。但德沃金认为这种说法不准确，且与“法官应当适用法律而不是制定法律”的基本民主观点不符。其主张法官有义务以特殊的方式审理每一个案件并且在考虑所有相关法律原则后适用“已有规则”。[6]上述观点代表疑难案件的一种疑难情形，即规范疑难。哈特认为存在规范疑难，而德沃金认为规范疑难是不存在的，或者是可以克服的。

当然，德沃金也承认他只论述了一种疑难案件形式，即存在适用的规则但就是否可用于手头的案件存在分歧；另一类他没有论述到的疑难案件产生于“法官用尽规则”。[7]因而，在德沃金看来，疑难案件通常“并非产生于规则就争议无任何规定，而是规则的表述不确定”；[8]“规则对具体案件沉默或规则存在竞争性理解”。[9]德沃金没有对疑难案件进行详细界定。从其著述中可以发现其关于疑难案件的其他一般性介绍：“疑难案件产生于政治和法律……理性的律师——无法就权利达成一致意见”，“无确定的规则可以适用”，“无法根据法律规则提起具体的诉讼”。德沃金还比较了疑难案件和简易案件。简易案件可以“将法院意见的所有论证置于一个或多个三段论中，其中大前提是规则，小前提是事实的陈述，无论是当事人同意还是根据法院程序确定的，结论是案件的终局或中间决定”。[10]这一定义也没有界定何为简易案件，而仅指出当案件适于使用三段论推理时，就属于简易案件。

德沃金关于疑难和简易案件的类型指代的并不是所有的法律争议，而是仅指很小一部分进入裁判环节的争议。因为他关注的是创立司法决策的模型理论。尽管如此，那些未进入法院或仲裁程序的法律争议也会在当事人律师的参与下得到类似法院裁判的解决。不过，司法决策的理论对于该类案件能否达到妥协或和解同样发挥着直接的影响。[11]因为律师对疑难案件的调解，如要具有足够的说服力，必须建立在合理的解释以及充分的法律依据之上。(www.xing528.com)

国内学者对疑难案件的关注自二十一世纪初开始。[12]对于何谓疑难案件，国内学者基本上认为疑难案件产生于法律规则的局限：法律语言的模糊性、规范之间存在冲突、规范对事实调整的不足、裁判有可能背离规范的条文原义。[13]在法律知识的传承上，国内学者对疑难案件的研究也基本上追溯至哈特与德沃金的论战。在观点的主张上形成了法条主义和后果导向两种解释的思路。新近的研究中也有提出“法条至上、原则裁判与后果权衡”三种解释思路，与之对应的疑难情况包括“法条模糊、法条缺乏、利益冲突等”。[14]本书认为，疑难案件，根据审判的逻辑和程序，主要在以下三个环节存在困难：事实认定和行为定性、规范的适用、价值的衡量。相应地，与疑难案件相关的司法裁判要素包括三种类型：事实、规范、价值。