近年来,法学有回归哲学本体研究的趋势。尽管人们不再像以往的哲学家一样去追寻普遍的、永恒的、唯一的认识,但对世界和人类自身的认知欲望,却一再地将观察者引向哲学层面上的本体论和方法论。诸如客观与主观、普遍与特殊、逻辑与经验、理性与感性、历史与现实、本体与现象、事实与价值、是与应当、实然与应然等不同视角和方法下的世界,不仅在学术层面上引起了学者的兴趣与争论,更在实务层面上被作为思维的范式和指引。
然而,本体论中的同一性思想或普遍性主张源于方法论上的自负。试图对一切现象进行合理化的解释,其结果必然导向自说自话。任何新的视角和方法在适用到对象上都存在扩张的冲动,无论是主动还是在受到批评时被动作出的。因而,一种方法如果能根据其所要解决的问题,对自身的适用范围作出主动限定,是一种科学的态度。
本书根据法律解释发生的领域,采取法律广义上的解释。不限于立法或司法机关的解释,也不限于有权解释,而是将案件当事人尤其是律师关于法律现象、法律制度、法律运行的意见和观点纳入进来。在法律解释问题上采取开放立场,通过各种可能解释的碰撞,最终实现解释上的最优化。本书主张,法律解释不应是依据规范含义的简单重述,而是关于行为和事实的场景、条件、原因与结果、动机、主观认知等多种因素的综合考虑。
行为理性的认定标准,直接关系到行为定性、规范发现与创造、价值选择。本书采取了理性人的假设与回归式的分析方法来探讨行为理性标准。理性人的假设与回归式分析贯穿于规范、价值和事实的解释中。理性人的概念本身具有极强的张力。在经济学中,理性人被定义为精于计算、并能作出利益最大化决策的主体。尽管由于受到信息的限制,理性人只能是相对的,即在已有的、行为人可获取的信息的前提下相对地理性。法律制度中对理性人的引入并不多见,通常见于“应当预见”“应当知道”“同等资格、通情达理的人处于相同情况下”等表述。一般而言,理性人与普通人、有经验的人等日常用语接近。本书在疑难的规范分析、价值选择、事实和行为的定性中均采用了理性人立场的思维方式,并对理性人立场设置了一系列的条件和程序,以利于实际操作。同时,理性人立场的设定与还原方法相互支撑,将问题的解决带回到起始状态分析,即在问题或纠纷最初发生时,一个理性的人会作出如何处置。
在写作体例上,本书采取理论联系实际、宏观结合微观的写作方法:既从哲学、语言学和方法论层面上寻找行为指向的法律解释方法的理论根基,也在微观层面上通过对经典案例、指导性案例的分析,对方法的具体运用进行检验;坚持问题导向模式,在大多数章节标题中,采用问题式引入论述,并以问题的回答作为论述的目标,以避免泛泛而谈,言之无物。
本书论证的核心性问题是,规范分析、结果导向、行为导向的法律解释方法,如果统一在事实、规范、价值的发现和论证程序中,在疑难案件处理的结果上应当能够达到殊途同归的效果。规范角度的语义分析、行为视角的正当性分析、价值层面的利益衡量在不同案件中的适用,是根据案件疑难的不同类型所作出的不同选择。事实的精确、行为的确信、规范的可靠、价值的正当是任何一个案件的公正处理所必须实现的内容。案件在事实、规范、价值领域疑难程度的不同,必然影响着切入视角的差异。因而,在司法领域,“社科法学与法教义学”之争,在个案中表现为各司其职、各尽其能,而不仅仅是相辅相成(以加强规范的功能失效),或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系。[19]
课题研究内容与重难点的关键环节有如下几个方面。
(1)从案件疑难的类型看,“事实疑难”“规范疑难”和“价值疑难”在特定的案件中彼此相关,某一层面上的疑难往往直接表现为其他层面上的疑难。
(2)事实疑难主要表现为“事实不清”和“行为两可”。“事实不清”的解释方法是“事实可能性理论”,“行为两可”的解释方法是“交往行为理论”。
(3)规范疑难主要表现为“规范欠缺”和“规范模糊”。“规范欠缺”时,不可避免产生“规范创制”的问题;“规范模糊”时,需要对规范进行“法律解释”。
(4)价值疑难在司法裁判中主要表现为公平与效率、法律的稳定与创新的冲突。价值冲突可以通过价值的还原和实证来选择。
[1]德沃金在《认真对待权利》一书的导论中以五个没有命名的标题介绍了写作的背景和主要问题、论题所涉及的法律理论、主流学派和法学家对于论题的贡献和主张、著者的主要观点和论题的写作逻辑、论著的不足之处及对书中某些观点的回应。[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第1~11页。这种导论模式与现今著作(尤其是学位论文)的开篇有相似之处,即选题意义、国内外研究现状、研究的内容和方法、研究的不足之处等。值得注意的是,德沃金书中的第二部分是当代大多数著者没有涉及的。本书的导论受该书启发,在第二部分“论题所涉及的理论”中较为详细地论证了疑难案件法律解释的理论来源和关联学说。
[2][英]史蒂芬·霍金:《时间简史》,许明贤、吴忠超译,湖南科学技术出版社2012年版,第17页。
[3]Hodgens v.Hodgens(1837),Quoted in Fred Shapiro,The Yale Book of Quotations(2006).
[4]Davis Michael,Stark Andrew,“Conflicts in Rule making:Hard Cases and Bad Law”,Conflict of Interest In The Professions,Oxford University Press,2001.
[5]“坏法出疑难案件”的说法也有提及。John Chipman Gray教授在提及这一表述时认为,法律职业者倾向于将“法律体系的逻辑连贯性”置于个体的福利之上。新近关于这种表述的讨论可以在与社会保障接受者相关的案例中发现。May Larry,Brown Jeff.Philosophy of Law:Classic And Contemporary Readings,Wiley-Black well.(2009),p.25.Arthur Linton Corbin在1923年将这一谚语反向表述为“疑难案件出好法”:当某一法律规范在特定案件中的适用产生不公,即与“社会确立的信念不符”,该规范或者应当被明确拒绝,或者应当通过虚构的区分来降低其作用。虽然有谚语称“疑难案件出坏法”,但“疑难案件出好法”的表述至少在某种程度上也是成立的。Arthur Linton Corbin,Hard Cases Make Good Law,Yale Law School.1923.(www.xing528.com)
[6]Kenneth Einar Himma,“Trouble in Law's Empire:Rethinking Dworkin's Third Theory of Law”,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.23,No.3(Autumn,2003),p.345.
[7]H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,1994,p.272.
[8]孙海波:“案件为何疑难?——疑难案件的成因再探”,载《兰州学刊》2012年第11期。
[9][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第2页。
[10]Wm E.Conklin,“Clear Cases”,The University of Toronto Law Journal,Vol.31,No.3(Summer,1981),pp.240-242.
[11][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第3页。
[12][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第115~143页。
[13]孙海波:“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”,载《法制与社会发展》2015年第2期。
[14]桑本谦:“法律解释的困境”,载《法学研究》2004年第5期;任彦君:“刑事疑难案件中结果导向思维的运用”,载《法学评论》2012年第2期;姜涛:“论后果考察理论在刑事立法中的适用”,载《法商研究》2012年第5期;杨知文:“基于后果评价的法律适用方法”,载《现代法学》2014年第4期;孙海波:“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”,载《法制与社会发展》2015年第2期。
[15]孙海波:“‘后果考量’与‘法条主义’的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间”,载《法制与社会发展》2015年第2期。
[16]陈兴良:《判例刑法学》,中国人民大学出版社2009年版,第65页;苏彩霞:“刑法解释方法的位阶与运用”,载《中国法学》2008年第5期;程红:“论刑法解释方法的位阶”,载《法学》2011年第1期;周光权:“刑法解释方法位阶性的质疑”,载《法学研究》2014年第5期。
[17][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第1页。
[18][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第354页。
[19]季卫东:“法律议论的社会科学研究新范式”,载《中国法学》2015年第6期。
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