本书研究对象与方法解析

无论是理论还是制度，法律的概念及其体系无疑是所有社会科学中最庞杂的。公法与私法、实体与程序、民事与刑事、侵权与合同、婚姻与家庭、犯罪与行政、经济与社会……法律分工的细化，促生了部门法的发展；但各个法律部门总会面临共同的问题，例如特定案件中当事人主观意志、行为方式、行为手段、行为结果等，或规范冲突，或语义不明，或价值模糊，或事实不清等，这些问题最终将各式各样的法律争议统一在法律方法之下。由此，在法律精细化发展的同时，秉持体系化的意识、宏观的视角和科学的方法，才能达到触类旁通、举一反三的效果。

（一）研究的对象

疑难案件的司法裁判，涉及法律内部和外部广泛的社会领域。在法律内部规范领域，需要打破公法与私法的界限，消融实体与程序的隔阂，以问题为导向，将各种不同属性的财产权、请求权、给付义务、容忍义务等都还原为以行为为基础的权利或义务，通过对行为的主客观分析来梳理法律关系，在各种可能冲突的价值中作出选择，适用已有的规则、原则或创设新的规则。在法律规范之外，本书旨在增强法律职业者对事实、规范和价值这三种在司法环节彼此独立又相互关联的社会现象的理解。虽然本书是为对法学方法尤其是司法裁判方法感兴趣的法律人士而作，根据专业方向的划分，应归入法理学、法学方法或司法实务一类，但本书写作的过程中大量借鉴了哲学、社会学、经济学等领域的基础性和前沿性成果，对司法裁判方法的论证广泛涉及语言使用、逻辑推理、伦理价值、政策评估、经济分析、行为定性等工具和方法，对语言学、伦理学、行为学有兴趣的读者亦有所助益。

在一个信息至上的时代，人们早已习惯于决策对信息的依赖。效用逐渐成为社会价值的首选，道德价值在某种程度上也成为效用价值的附属。在某些情形下，能否激起社会的同情心在很大程度上取决于所采取的信息传播方式能否被大众所接受，这是社会物质发达到一定程度之后人们生活多样化的直接表现，是价值多元的体现。不过，法律作为一种社会建制也未能幸免于这种潮流的影响。舆论在某些重大疑难案件中发挥着时而积极时而消极的作用，其对于事实、规范和价值都发挥着潜在的影响。司法不是真空实验室，试图将这些因素排除在外是不现实的，也是不应该的。然而，如果能够在一种方法的指引下，正确认识并评估某些因素的影响，至少可以通过沟通或“协商”的方式在一定程度上取得共识，从而利于共同价值的进一步形成。因此，深入认识疑难案件在事实认定、规范适用和价值衡量上的内在联系，在法律价值和社会价值、司法效果与社会效果、司法与舆论等对应关系中寻找沟通与衔接机制，是本书在研究对象上的另一重要设定。

最高人民法院的司法解释、审理意见、指导性案例、具体案件批复无疑都在行为方式、行为后果、因果关系、价值选择、现有规范调整效度等方面作出了系统考虑。稍有遗憾的是，这些源于具体案件的司法意见，不仅在一般性的解释或审理意见中看不到分析论证的理由，在具体的指导性案例和案件批复中也无从发现。缺乏论证的司法意见，不仅让人担忧意见作出的严谨性，也失去了通过这种方式来平息争议，弥合价值分歧的机会。

总而言之，从法理学到部门法、从案例到制度、从哲学到语言学、从法律到社会、从知识到方法的往返，是本书围绕该主题论证的思维所及。(www.xing528.com)

（二）研究的方法

本书在研究方法上，针对规范、价值和事实分别采用语言学、经济学、社会学的方法。其中，在以规范的解释为主要对象的法条主义方法中，采用辞令学、描述、规定等语言分析方法，对规范法学和分析法学的研究范式进行分析；在以价值的解释为主要对象的后果导向方法中，采取还原方法、比例原则、汉德公式等经济分析方法，对法律经济学派的主要方法作出归纳；在以事实和行为的解释为主要对象的行为指向方法中，采取交往行为理性分析的社会学方法，对行为正当性的价值判断进一步论证，用以作为疑难案件中事实认定和后果导向的根据。

司法裁判方法的变迁，以及由此产生的研究范式的改革，反映了社会结构转型下重建社会关系的需要。在一个社会关系相对简单、社会价值相对统一、立法权威相对集中的社会中，规范、规范所体现的价值、规范所调整的社会关系（事实）具有较高程度的一致性。立法者将价值和事实预设在规范中，正确地解释和适用规范，便是恰当地考虑了价值和事实。与此相关的法律下游产业，包括法律适用、法学研究、法学教育等，均以规范为核心，既可以满足向各领域供给法律专家的需求，也能够高效地实现案件正义，构建法律秩序。但在转型社会中，在各方利益妥协下产生的规范，从一开始就显示出对价值关注不够、对事实考虑不周的问题。立法时规范在特定价值上的偏重，在事实上的遗漏，直接将事实和价值问题推向社会关系处理的前台，即法院。因此，所谓疑难案件，实际上产生于新的案件事实和行为的意义发生改变，或超出现有法律规范的框架，或导致法律规范适用的冲突，或造成价值难以被变革的社会所接受。疑难案件的法律解释因此涉及对事实和行为的定性，对规范的重述或重构，对正当价值的评估和寻找。

以规范解释为核心内容的实证法学研究的日益深入，是法教义学获得广泛重视的结果。法教义学不仅顺应了二十世纪八十年代立法的需求，而且对于大规模成文法的解释和适用发挥了重要作用。自二十世纪九十年代以来，学界在研究范式和方法上开始发生转变，其直接产生于社会对法律需求的变化：社会变革导致现有的法律体系张力不足，无法适应快速发展的社会关系需要，法律规范对价值和事实的包容度亟需重新评估和调整。以关注中国现实问题和本土价值的社科法学研究逐渐升温，其结果是表现为法教义学的法律解释学也开始受到社科法学理论、学说、方法的影响。传统的法教义学在法律话语体系的自足性和封闭性，不可避免地与社会脱节，进而带来法律对社会描述以及规定的不准确性。法律规范对社会事实的描述过于简陋和粗糙，或对行为的定性落后于时代，这都会对法律适用造成困难。社科法学方法的兴起在一定程度上有效地回应了这一问题，其将现实生活社会中的语言引入法学领域，将法学方法从单纯的规范引向事实和价值，从对法律概念的单一界定引向多元化解释，在扩大了法学的问题域的同时，也促进了法教义学研究范式的转变，这在疑难案件的司法中表现为强化论证法律规范与案件事实的适用关联。

由此，在具体问题的分析上，本书所采用的实证分析、辩证分析、历史研究、跨学科研究等方法从根本上都可归入“法教义学”和“社科法学”两大阵营。而此宏观领域的问题解决，最后可归结到“认识论”“方法论”和“知识论”三个层面。疑难案件的法律解释，首先是认识论的问题。法官、律师和学者需要充分认识到疑难案件的成因、主要表现和问题领域，清楚已有的认知在事实、规范和价值各要素上达到的程度。其次是方法论，即对于事实不清或行为定性不准确、规范模糊或欠缺、价值冲突且难以抉择的疑难问题，能够根据法律理论、学说和司法方法加以解释或阐明原因。最后是知识论，即法律疑难问题的解决在某种程度上需要从法律之外的社会领域寻找答案。