研究现状评价及本书的突破与优化

在我国当下的司法实践中，关于疑难案件的法律解释远远不是法律规则欠缺或模糊的问题。我国成文法所确立的相对完备的法律体系，已经足以对多数法律问题提供解决方案。加上近年来最高人民法院先后出台了一系列指导性案例，在一定程度上弥补了规则不明所产生的适用困难的问题。在法官职能不明确以及高质量的律师服务未普及的背景下，如何确保指导性案例中的事实得以准确类比、法律适用条件具有可参照性，是疑难案件处理过程中借鉴指导性案例的关键所在。

目前关于疑难案件法律解释的系统著述尚不存在。与疑难案件相关的法律问题在理论上和实践中也没有达成一致，哪些问题应当引起学者和司法界的足够重视，也是众说纷纭。法官自由裁量权、立法与司法的权限划分、事实权利与制度权利、原则与政策、功利主义与经济学视角、目的解释与体系解释等理论和方法在德沃金的著作中有充分阐述。然而，德沃金实际上只关注了案件疑难的一个方面，即没有明确的法律规则可以适用。其对于如果根据明确的法律规范所作出的判决与社会舆论不符，以及案件事实与行为的定性存在困难的情形，均只字未提。

任何特定案件的法律解释，都需要综合考虑事实、规范和价值，并将三者的解释置于行为定性和评价的体系中。在目前的“法条主义”和“后果导向”解释框架下，孤立地适用单一的法律解释方法，或致使判决的规范依据显得幼稚，或导致价值判断的论证不足，或表现为事实认定的简单任意。因而，需要对上述解释方法进行改造，以发现沟通各种解释方法的核心要素，强化司法论证的程序。

基于以上写作目的，本书论证的内容及采取的主要方法有以下几个方面。

第一，确立疑难案件法律解释的对象。从语言学角度剖析法律语言的系统和要素。法律的精深表现为法律语言系统的庞杂和交织，也表现为这一语言系统诸多语言关联尚待认识。正如多数法律领域均可自成一门语言体系，疑难案件的法律解释也有其语言系统和要素。这一系统蕴含着方法，产生于理论，或形成以学说。本书对疑难案件的解释对象进行类型化处理，明确其疑难类型（规范、价值、事实），分别设置不同的解释方法。

第二，疑难案件解释的客观主义进路。主观与客观的争论在部门法及相关制度中有“表示主义”与“意思主义”“知道”与“应当知道”“预见”与“应当预见”“行为（无）价值论”与“结果（无）价值论”等诸多表述。尽管学界存在争议，但司法实务中，二者之间的鸿沟可以通过案件内外的事实来填补：经由证据证明或支撑的主观意图或客观行为才可以被认定。因而，问题不在于是否应重视主观意图，是否将客观行为作为唯一导向，而在于通过什么样的证据来证明具有法律意义的主观意图和客观行为。本书拟对价值的确定和选择进行客观主义论证。价值是具有高度主观性的领域。司法实务中经常面临在多种价值之间进行选择的问题。对价值主张采取客观主义立场意味着对特定社会区域、特定社会群体、特定时期的习俗、制度、文化以及政策等作出总体评估，从而决定其体现的价值在具体案件的适用程度。

在客观性的认定上，事实的客观性表面上无可置疑；但绝对的事实客观性只存在于单一的孤立的事实中。如果考虑到事实可能性，或可能的事实，则事实的客观性仍需要以事实之外的事实来证明。换言之，某一事实的存在与否，无论其是已经发生的事实，还是推论事实，都需要结合该事实的原因或结果来加以验证。行为的客观性往往受行为人主观意志以及客观环境的影响。就行为客观性而言，对行为进行定性不仅是立法环节最复杂的工作，同样也是司法环节的疑难问题，其困难在于行为的多样表现远远超出了法律规定的样式，尤其是在社会经历转型的时期，行为的意图与目标、手段与工具等主客观因素都直接影响着行为的评价。同样，行为的主观要素也需要客观事实加以证明。

第三，以交往行为理论论述行为正当性标准，作为后果导向价值选择的重要依据。法学关于行为的研究存在相当空白。相比之下，社会学、经济学等社会科学在行为研究方面早已形成较为成熟的理论和方法。这些学科的研究，尤其是经济学的成本收益分析方法和社会学的交往行为理论，二十世纪后半期以来在法律领域产生了革命性的影响。在本质上，法律经济分析和交往理性分析方法的最明显优势是关注了法学研究所忽视的领域：行为理性以及规范对行为的影响。

法学对行为的研究，以固定的、模式化的行为为起点，遵从于法律规范对行为的定性，而较少反思行为被定性的原因、行为后果的理由、行为方式是否与实践一致等。在简单社会关系的调整中，一般化的行为规制的立法足矣。但在复杂社会关系的规制上，需要重新审视行为的意义与价值。经济学的理性行为建立在信息充分、主体自觉的前提下，对宏观现象的分析具有一定的意义，但在具体疑难案件的分析中，主体是否“理性”的判断并不具有太大意义，行为是否正当、在何种场景下具有正当性以及各方行为是如何相互影响并产生最终的法律后果，才是尤为值得关注的。本书运用哈贝马斯“交往行为理论”来解释合同、侵权、犯罪等疑难法律关系中行为的持续过程，以场景化的行为作为分析对象，将决定性的行为置于连续的、完整的行为链中观察，以对其客观性作出客观评估。(www.xing528.com)

第四，根据语言分析方法，重述法条主义解释方法。实在法学派、分析法学派、规范法学派在方法上均遵从了语言分析的方法，然而他们在视角上却各有侧重。实在法学以法律概念的确定为前提，致力于探索其普遍性内涵；分析法学则以法律术语的模糊为起点，从社会交往实践中获取术语的含义，包括术语的指称、相互关联等；规范法学派以术语的自足和系统为目标，试图通过严格界定术语含义来隔离外来语言对法律术语的冲击，以此确保法律的纯粹和精确。将分析实证、逻辑实证和事实实证统一在语言分析哲学下，是本书的一个尝试。

二十世纪的语言哲学关注语言在表达含义上的功能实现，即语言能否准确地指称事物。任何学科或任何领域的知识，在某种意义上均是一个语言体系。语言的产生和发展是将某一领域的知识量化为一定数量的基本术语、规则和技能，掌握基本术语，是掌握该领域知识的前提。另一方面，语言系统发展到一定程度在趋于完善的同时亦趋向保守，主要表现为对其他领域语言的排斥。引入其他学科或领域的语言，实际上是成为学科突破发展瓶颈或解决关联社会问题所必需的。跨学科、跨领域的研究本质上是新的学科语言的引入。

第五，引入还原与归约主义方法，对价值进行实证。价值问题与立场紧密相关。事件发生时行为人的在场与缺席、亲历与旁听、中立与介入等都对观点的形成有直接的影响。对此种先入为主的情绪处理，一种方式是还原，即回归到初始状态思考，假定为对事件“无知”，对行为人“冷淡”，以此撇开主观因素的影响；另一种方式是换位思维。既然主体身份已然设定，那么在充分认识到该种身份在场的情形的同时，也对缺席的场景作出合理推测，从而避免极端情绪化的主张。

第六，法律解释的行为指向说。规范、价值和事实是法律运行的三要素。以规范为对象的法律解释方法即文义解释、体系解释、漏洞补充等传统解释方法；以价值为对象的法律解释方法即价值衡量、后果导向等解释方法；以事实（行为）为对象的法律解释方法即经济分析、交往行为理性分析等解释方法。文义解释为代表的规范解释，作为法律思维的基本技能，是应用于大多数普通案件的解释方法。后果导向为代表的价值解释，以及原因指向的事实解释和行为分析，是疑难案件解释的重要方法。这两种方法涉及对冲突价值的选择以及对法律规范之外的事实和行为的重新定性。本书对后果导向的法律解释方法进行反思，并提出根据行为正当性和事实可能性进行解释的方法，以行为价值作为解释的起点，进而探索应然的规范，对相关法律价值进行重新认定。

第七，知识生产视角下的法律解释方法。法律分析的基本工具，应是具有原则性的，可以成为几乎一切法律问题的原点的、能产生共识并被普遍接受的原则或方法、定理等。疑难案件的法律解释方法，是法律知识生产的一个环节，应置于整个法律系统中检验。

从法律学科发展和法律知识的生产来看，也存在着“走得太远以致忘记为什么而出发”的现象。其表现是法律的部门化现象尤为突出。在某些具体领域，无论物业管理还是交通事故规范，各类法律、法规、解释、意见堆积而成的法律条款，其复杂程度不比一部法典差。一方面，法律的精细化发展产生于对社会关系复杂化的现实应对，不断出现的新问题逐渐被纳入法律的规制范畴中，有利于人们行为的预期以及新的行为模式在社会的推广。但另一方面，社会变化之迅速使得仓促而就的立法难以准确地把握时代之特征，从而不免相互抵牾，甚至朝令夕改。

任何法律制度的起源和发展都可以追溯到一些基本的原则或主张，这些原则是具体规则是否正当、必要的检验标准。由于它对社会存在和人类交往具有基础性，因而在任何时代都不会显得过时。疑难案件的法律解释，往往无法找到具体适用的规则。寻找该类情形可适用的一般原则，是案件的恰当解决的必然要求。基本原则的发现程序，应基于还原主义的思维，而不是对特定领域法律体系的检索。因为从某种意义上，某一领域的法律体系恰是基于法律原则演绎而来的，系统检索法律体系无助于原则的发现。还原主义方法要求对疑难案件的当事人的主要行为的产生、方式、结果等进行社会意义上的定性，或是统计学上的概括与抽象，据此推断行为的正当性，进而“创造”或“发现”关于行为的一般原则。