疑难案件的司法裁判的一般理论,既需要有坚实的法学理论支撑,也需要考虑到所有领域的疑难问题,并能针对具体案例提供操作规程。首先,在基本理论层面上,疑难案件的司法裁判离不开现有理论关于法律本质、功能、效力、运行等的认知基础。这些法律基本范畴的设定,给任何创新性研究划定了问题域或“范式”,其既是思维发散的起点也是思维聚合的目的地。同时,作为回溯性的理论探索,它也是一种知识的储备和反思。其价值在于不断总结和修正法律基础理论。在知识论层面,基本理论要求任何创新的学说或方法回答下列问题:所主张的观点能否正确观察和认识法律现象和法律制度,以实现法律知识上的确定性、实用性和客观性。其次,在适用范围方面,疑难案件裁判的一般理论应当能够为所有属性的法律问题提供分析,无论是合同还是侵权,婚姻还是财产,犯罪还是遗嘱。它不是一种纯理论的研究,而是要照顾到私法与公法、实体与程序等各个法律领域。甚至于,在涉及复合型的法律领域,如管辖、移民、财产转移、诈骗等情形下,这一理论也能在解释上自圆其说。最后,疑难案件的司法裁判方法应以具体的、可操作规程为表现形式。以一种抽象的原则来解释另一种抽象原则,丝毫不能将知识推向深入。法律解释的一般理论必须能够给出关于事实认定、行为定性、规范理解、价值取舍的可行方案,并且能够证明运用这一方法的司法操作不仅具有相对于其他方法的明显优越性,而且是在现有的知识体系下(包括规范体系下)运行的。
疑难案件的司法裁判还应当包含更广泛的政治、社会、经济范畴内的问题。例如,基于语言分析的规则发现或规则“创造”——在另一场景下也称“自由裁量权”——是否违反了立法权和司法权相互分立的基本原则,造成司法权对立法权的侵入?又如,考虑到行为主体身份和主观动机的行为正当性分析,是否影响法律作为规范科学的立场中立地位,从而走向相对主义?再如,在成本和手段制约下的事实发现,因期限、主体能力、法官引导、律师专业素质差异等而存在不同,法官于其中应当发挥什么作用,是否因未能充分调查可能的事实而承担错判之责?(www.xing528.com)
因此,疑难案件的司法裁判不仅要在内部回应法哲学一般理论,包括规范法学派、社会法学派、经济分析法学派、行为法学派等,这些学派是该理论和方法产生的思想起源;而且需要将外部的政治体制、社会舆论、资源制约等实际问题考虑其中,这些因素则是将一种实验室中培育的种子植入现实土壤并检验其效力所必需的。而且,上述两种必须观照的理论和问题彼此交织,正如德沃金所说,作为法哲学一般理论的规范理论都根植于更为一般的政治与道德哲学之中,而政治与道德哲学反过来又有赖于关于人性或道德目标的法哲学理论的发展。[11]
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