专利法是一个独立部门法,由国家制定,在本国地域内有效。各国专利法不仅都规定了专利权的产生、变更、消失等的必要条件以及申请人、专利权人等应尽的义务,同时也规定了有关专利权的申请、审查、批准的手续以及有关实施专利和公开发明内容的方式、方法等。
1.专利的归属
专利的归属就是明确专利权授予谁的问题,也就是专利法的主体。
(1)专利申请人、专利权人及发明人。
专利申请人、专利权人及发明人是不同的概念。专利申请人是专利申请阶段权利的主体;专利权人是专利权授予后权利的主体;而发明人是对发明项目做出创造性贡献的人,其他辅助人员不能作为发明人。
一般情况下,专利权人与专利申请人是一致的,即其专利申请被授予专利权后,专利申请人就成为专利权人。但并不是每件专利的申请都能被授予专利权,有些专利申请人若其专利未被授予专利权就不能成为专利权人。如果申请人在专利权授予之前就将取得专利的权利转让给另一个人,那么后者则成为专利权人。
发明人的发明若属于职务发明,则发明人不能作为专利申请人,也就不能成为专利权人;若其发明属于非职务发明则可作为专利申请人。
(2)职务发明与非职务发明。
①职务发明。
我国专利法规定:发明人或设计人在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
对于职务发明,我国专利法规定,申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。但同时还规定,若单位与发明人或设计人另订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的,从其约定。
②非职务发明。
非职务发明是指发明人或设计人在其单位业务范围外,在没有得到单位的任何物质条件帮助之下做出的发明创造。
非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。
(3)合作完成或受委托完成的发明创造。
我国专利法规定,两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。
(4)先申请原则与先发明原则。
专利权是一种独占权、排他权,如果同样的发明创造有两个或两个以上的人分别申请专利时,专利权究竟授予谁,各国专利法都有相应的规定,常用的有以下两种原则。
①先申请原则:谁先申请就把专利权授予谁,不管发明是谁先完成的。也就是说,有两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人,而其他的申请一律驳回。我国采用的就是先申请原则。日本、德国、法国、英国等大多数国家也采用这一原则。
②先发明原则:谁先发明就把专利权授予谁。只要能证明该项发明在他人之先,尽管申请在后,也能取得专利权。加拿大、美国等少数国家采用这一原则。
(5)优先权。
专利申请人与专利权人在一定条件下享有优先权,这种优先权有两种。
①公约优先权。
公约优先权指巴黎公约成员国的自然人或法人第一次向其中一个成员国正式提出专利申请后,在一定期限内(一般为6~12个月),又向其他成员国正式提出专利申请时,仍以首次申请的日期作为后继申请的日期。
我国专利法规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
②国内优先权。
国内优先权是指申请人就相同主题发明创造在本国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向本国专利行政部门提出专利申请的可以享受优先权。专利行政部门把首次申请的日期作为本专利的申请日。
我国专利法规定,申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。本国优先权不包括外观设计专利。
优先权的设立,方便了申请人,使申请人不仅有了1年的时间可以考虑是否要向其他国家提交专利申请或向本国专利行政部门再次提出申请,而且该申请人可在优先权时间范围内,在其原始申请的基础上,对其原始申请保护的技术方案做出改正,或在保证发明单一性的原则下,把几个相关申请(发明或实用新型)作为一项申请提出。这种制度有效地保护了申请人的合法权益,避免或减少了不必要的重复申请。
2.专利的种类及保护期限
我国专利法保护的专利有发明专利、实用新型专利和外观设计专利3种类型,并规定发明专利保护期限为20年,实用新型专利、外观设计专利保护期限为10年,均自申请日起计算。
(1)发明专利。
专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
专利法保护的发明有4种类型。
①物品发明:人工制造的各种制品或产品,如机器、设备等各种各样的产品。
②方法发明:把一个对象或某一物质改变成另一种对象或物质所利用的手段的发明,如化学方法、机械方法等。
③物质发明:以任何方法所取得的两种或两种以上元素的合成物。
④应用发明:对已知物品、方法或物质的新的利用。
(2)实用新型专利。
实用新型是指对机器、设备、装备、用具等产品的形状、构造或组合的重新设计,亦称“小发明”“小专利”。专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
(3)外观设计专利。
专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此,外观设计专利的保护对象是产品的装饰性或艺术性的外形和外表设计,这种设计可以是平面图案,也可以是立体造型,还可以是二者的结合,以及色彩与图案、形状的结合。例如,日用瓷、卫生洁具等产品的造型,釉面砖的装饰图案等均可申请外观设计专利。
申请外观设计专利必须符合以下条件。
①外观设计要具有人的视力能够感觉到的外观特点,即肉眼可见的设计才能称得上是外观设计。从外部看不见的、物品内部结构的设计,不是外观设计。
②外观设计必须和物品结合在一起,应用在具体的物品上。因此,外观设计的对象必须是工业产品,单纯的图案设计题材不能作为外观设计专利保护的对象,这就是它与绘画和工艺美术作品的区别所在。
③外观设计专利所指的产品应具有独立性和完整性,且富有美感。
外观设计专利与实用新型专利都涉及产品的形状,但其有根本的区别,其区别在于:外观设计是保护产品外表的形状、图案、色彩或它们的结合,一般与工业上的技术无关;而实用新型专利保护的是形状、构造、组合的设计,与技术相关。
3.授予专利权的条件
(1)授予发明和实用新型专利权的条件。
一项发明创造要获得专利保护必须符合专利法规定的条件。我国专利法规定要取得专利必须同时具备新颖性、创造性和实用性,也称之为专利三性,它是授予发明专利权与实用新型专利权必需的条件。
①新颖性。
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
确定新颖性主要有以下3条客观标准。
·公开标准:公开主要是指书面公开、使用公开和口头公开的方式。
·时间标准:以申请日的时间为标准。
·地区标准:书面公开与使用公开上都采用了绝对世界性地区标准,也就是说在文献上申请日前任何国家或地区的文献上都没有记载过,在使用上申请日前也没有公开过,否则就失去了新颖性。
考虑到实际情况,我国专利法还规定申请专利的发明创造在申请日前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性。
·在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。
·他人未经申请人同意而泄露其内容的。
这里所指的国际展览会,包括国务院、各部委主办或国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会及国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。这里所指的学术会议或技术会议是指国务院有关主管部门或全国性学术团体、组织召开的学术会议或技术会议。
②创造性。
创造性是指发明比同一领域的现有技术先进,具有独创性,不是所属技术领域的普通技术人员显而易见的。
我国专利法规定,创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。
③实用性。
实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
(2)授予外观设计专利权的几个实质条件。
我国专利法规定,授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突。
获得专利权的外观设计应当具备新颖性和独创性,并且富有美感以及适用于工业应用的条件。
①新颖性。
外观设计的新颖性,是指同申请日以前的外观设计相比,没有同样的设计。外观设计不存在口头公开的问题,它仅仅指外观设计图片或者照片在公开发行的出版物上发表过,而且还必须是外观设计被应用于公开销售和公开流通的工业品外表上。只有这样的外观设计才算公开了。如果是在一般公众不能得到的内部资料中使用过或者只在某种场合口头传播过,不算公开,不影响外观设计的新颖性。
②独创性。
外观设计的独创性就是与已有的外观设计相比有明显的特点,或者不相近似。不能和已有的外观设计的基本组成部分相同,如果两种外观设计看起来近似,那就不具有独创性。
③富有美感。
从美学的角度讲,美感是人们对美的事物的一种主观感受。专利法所称的富有美感,是指表现在物品表面的图案、色彩等而产生的美感。
④适于工业应用。
取得专利权的外观设计必须适于工业上的应用。在工业上应用是指外观设计能够应用于可以销售、流通的产品上面,包括半成品、中间产品等。
4.专利法规定不授予专利权的内容
我国专利法规定不能授予专利权的有以下8个方面的内容。
(2)违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造。
(3)科学发现。(www.xing528.com)
(4)智力活动的规则和方法。
(5)疾病的诊断和治疗方法。
(7)用原子核变换方法获得的物质。
(8)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
5.专利的申请和审查流程
(1)专利的申请。
①专利申请前的决策分析。
专利申请需要花费大量的时间、精力和财力。因此,申请人在申请前必须对申请专利的利弊得失、申请的时机和申请的国别等问题进行决策分析,这样才有可能在取得专利权后获得较大的利益。
·经济利益的分析。
专利申请人申请专利的目的是获得经济上的利益。因此,专利申请人在申请专利前应对其专利技术或产品的市场需求大小及申请费用占获得利益的比例进行分析。对市场需求量大、申请费用仅占获得专利权带来的利益很小部分的,应申请专利保护。
·技术分析。
当专利申请人确信其申请的专利能带来经济利益时,就需要进一步对其专利申请能否获得专利权进行分析,也就是判断其申请的专利是否符合获得专利权的条件,即专利的“三性”(新颖性、创造性、实用性)。因此,申请人必须对国内外的专利及科技文献进行检索,以确定其申请的专利是否具有新颖性,同时还应判断与同类技术或产品相比是否具有一定的先进性。
·专利类别的分析与选择。
专利申请人应根据3种专利保护的对象及特点来确定自己申请的专利应选择哪一种专利类型。
·申请日的选择。
我国采用的是先申请原则,同时申请日又是判断其专利是否具备新颖性的日期。因此,申请日的选择十分重要,但也不能说,申请日选择越早越好,因为我国专利法规定,在提出专利申请后,申请人对其专利申请文件的修改不得超出原说明书记载的范围,否则就得重新申请,原申请无效。因此,申请人对申请日的选择一般在发明基本完成,发明的基本构思和请求保护的范围十分明确后。
·申请国的选择。
一项发明专利只在其申请的国家得到保护,若一项发明技术或产品能获得较大经济效益,在国外也有较大市场,那么还应考虑在国外申请专利。具体在哪些国家申请,要依据其市场来决定。
②申请发明专利、实用新型专利应提交的申请文件。
发明或者实用新型专利应当提交的申请文件有请求书、说明书、权利要求书及其摘要等文件。
·请求书。
请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。
·说明书。
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。
·权利要求书。
权利要求书应当说明发明或实用新型的技术特征,清楚和简要地表述请求保护的范围,它是专利申请中的重要文件。它以说明书为依据,用以限定专利申请的保护范围,同时也是日后发生侵权纠纷时,判断是否侵权的法律依据。
·摘要。
摘要是发明或实用新型专利说明书公开内容的简要概括。摘要本身不具有法律效力,但是摘要方便公众对专利文献的检索,属于一种技术情报性的文件。
③申请外观设计专利应提交的申请文件。
申请外观设计专利,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
(2)专利申请的审查流程。
①发明专利申请的审查流程。
·受理。
申请提出后,国务院专利行政部门根据所收到的申请文件和办理的申请手续进行简单的形式审查,以决定受理不受理。对决定受理的申请,国务院专利行政部门给予一个顺序号,这个顺序号称为申请号,表明申请已被受理。国务院专利行政部门把收到专利文件之日作为申请日,申请人还要向国务院专利行政部门缴纳申请费。
·形式审查。
国务院专利行政部门受理专利申请后,进一步对专利申请文件的形式条件以及是否属于专利保护范围和是否符合单一性要求等进行审查。对符合形式审查要求的专利申请,国务院专利行政部门按国际专利分类法(International Patent Classification,IPC)对其进行分类,以便确定进行实质性审查时文献检索的范围和具体审查部门。
·早期公开。
发明专利申请通过形式审查后,国务院专利行政部门一般自申请日起满18个月(如请求优先权,则自优先权起18个月)即行公布(应做保密处理的除外),即把发明专利申请载于专利公报及出版发明专利申请公开说明书。同时,对此项申请专利的发明给予临时保护。
·请求实质性审查。
发明专利申请必须提出实质性审查请求后才能交付实质性审查。申请人可以在提交申请的同时,也可以在自申请日起3年内,提出实质性审查请求。请求实质性审查应向国务院专利行政部门提交规定的实质性审查请求书和缴纳审查费。申请人逾期不请求实质性审查的,即被视为撤回申请。
·实质性审查。
国务院专利行政部门收到实质性审查请求后,即将专利申请案转入实质性审查部门,按发明内容的类别,分派给有关审查员,审查员对发明进行实质性审查,审查该发明是否具备新颖性、创造性和实用性。实质性审查时间一般要超过1年。
审查员的审查结果将以书面形式通知申请人或其代理人。如果国务院专利行政部门否定该发明的专利性,决定不授予专利,则必须列举理由。若申请人不服,可在3个月内请求复审,若对复审结果不服,还可在3个月内向法院提出起诉。
·专利权的授予。
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发放发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
②实用新型和外观设计专利申请的审查流程。
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发放相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
(3)专利的复审程序。
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
(4)专利权的无效宣告。
我国专利法规定:自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第3人参加诉讼。
6.专利权人的权利与义务
我国专利法规定:在专利有效期限内(发明专利的期限为20年,实用新型和外观设计专利的期限为10年,均自申请日起计算),专利权人享有一定的权利,并承担一定的义务。
(1)专利权人的权利。
①专有与排他权,即独占权。
独占权主要表现在,只有专利权人有权制造、使用、销售其专利产品,其他任何人未经专利权人的许可,不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品,否则将视为侵权行为,要受到法律制裁。
②转让权。
专利权是一种财产权,具有商品属性,因此专利权人还具有转让其专利权的权利。
专利权人将其专利权转让给他人,需签订合同,其合同需经国务院专利行政部门登记,合同一经生效,发明专利的所有权即行转移,从此专利权人就丧失其独占权,而受让人获得独占权。
③许可权。
专利权人不仅可以自己实施其专利,还可以允许他人实施其专利,这就是所谓的许可权。
许可时,专利权人与被许可方应签订书面合同,也就是许可证。许可证应规定双方的权利和义务,并经国务院专利行政部门和有关部门登记、公告后方能生效。合同生效后,被许可方需向专利权人缴纳一定的使用费,许可证一般分为以下5种。
·独占许可证:在规定的时间和地域内,专利权人把专利卖给一家,使其对专利享有独占使用权,专利权人在该时间和地域内不仅不能再把专利卖给第三方,连专利权人自己也不能使用其专利。
·独家许可证:在合同限定的时间和地域内,只有买主和专利权人可使用该专利,专利权人不能再卖给第三方。
·普通许可证:专利权人可把专利卖给不同的使用者,可与多人签约。
·分许可证:被许可方在限定的时间和地域内有权将许可证使用权再转让给任何第三方。
·交叉许可证:指两个专利权人互相许可使用价值相当的专利发明。
④放弃权。
专利权人可以放弃其专利权。放弃的方式有两种:一是不缴纳专利年费,二是书面说明,登记在专利公报上。专利权人放弃专利后,其发明创造成为社会的共同财富,任何人都可以自由使用。
⑤标记权。
专利权人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号。
⑥起诉权。
当有人没有得到专利权人的许可证而使用了他的发明时,专利权人可以要求侵权人停止使用和赔偿损失。若侵权人不听劝告继续使用,专利权人可以向法院起诉,状告其侵权行为。侵权行为只能从专利权生效日起,而不是从申请日起。
(2)专利权人的义务。
专利权人在专利有效期内保持各项权利,必须履行下列义务。
①实施专利发明的义务。
实施专利发明不仅是专利权人的权利,也是专利权人的义务。许多国家专利法都规定:专利权人在获得专利权后超过若干年(一般为3年或4年),没有正当理由而不实施或未充分实施其专利发明时,就必须允许他人实施。
②缴纳专利年费的义务。
专利权人除在申请阶段缴纳各项费用外,专利批准后还要向国务院专利行政部门缴纳一定的专利年费。如不按期缴纳,就自动撤销其专利权。
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