提高对海上承运人某些义务的认识：船舶适航探讨

船舶适航（seaworthy）是一项传统的海上承运人义务。船舶适航包括狭义和广义两部分。狭义的船舶适航是指船舶本身的适航，即船体、船机在设计、结构、性能和状态等方面的安全保障，如船体强度充足，能经受住航行中的风浪袭击；船舶吨位适合远洋航行；船舶设计与建造工艺符合船舶安全保障的要求。广义的船舶适航除了狭义外，还包括两个方面：一是妥善配备船员、装备船舶和配备供应品；二是船舶适货（cargo worthy）^[35]。国际社会对船舶适航的要求不断提高。例如，在船舶装备方面，要求船舶必须装备符合国际公约要求的助航仪器^[36]、系泊设备、航行资料^[37]、船舶证书与文件^[38]。

一般来说，船舶适航多是在海商法领域论及的。在《海牙规则》等国际公约下，船舶适航是海上承运人的一项义务，因承运人未履行船舶适航义务且由此造成货物灭失、损坏的，承运人应承担货损赔偿责任。但由于货方对船方的妥协，这种船舶适航义务仅限船舶开航前和开航当时，对于船舶开航后，非因故意所致的船舶不适航则免责。近百年来，这种制度安排一直为业界所“坚守”。但随着国际航运业的发展，国际社会应对海上传统和非传统海事安全的意识迅速增强，若仍将船舶适船义务仅限定为海上承运人的一项义务，且在某些情况可不承担船舶不适航的责任，将不利于国际海事安全的保障。这是因为：一是快速发展的科技成就已广泛适用于海运业，造船技术、操船技术和管船技术获得了飞速发展，海上承运人和船舶抵御海上风险的能力与水平大为提高，对整个航程的风险管控技艺也有了质的飞跃，此时也应进一步强调海上承运人的船舶适航义务，以保障船舶航行安全；二是船舶大型化、高附加值、适货的广普性等特征，以及天然气船等特种船舶的建造与使用，使得船舶及船载货物本身成为海事安全风险的一个重要来源，一旦发生船舶碰撞、船载货物泄漏等事故，不仅会造成巨大的船货损失，而且也会造成难以弥补的海洋生态环境污染。此时情况必定要求海上承运人承担更为严格的船舶适航义务。

令人欣慰的是，2008年联合国大会外交大会通过的《鹿特丹规则》一改《海牙规则》的承运人不完全过失责任制，而采承运人完全过失责任制，这在一定程度上弥补了现行普遍适用的规则的不足。但略有遗憾的是，在《海牙规则》下，船舶适航义务是承运人的一项首要义务，而由于归责原则、举证责任分配等内容的变化，在《鹿特丹规则》下，船舶适航义务成为承运人的一项普通义务。尽管有学者分析，在《鹿特丹规则》下，船舶适航义务仍是承运人的一项首要义务，但这既需要较长时间由业界形成共识，也需要在具体的法律规则中予以明确体现。

毋庸置疑，海事安全首先强调船舶安全，即船舶适航，船舶适航的首位价值在于保障海事安全。换言之，我们在研究船舶适航义务时，应首先将其置于保障海事安全的角度来考虑，相应地，在相关立法过程中，也应首先着重围绕船舶适航来展开。显然，在理念方面，海运各界没有将船舶适航提升到应有的高度。

International Maritime Safety Habits：Generation,Development and Modern Meanings

Xu Minqiang

Abstract：Due to the adjustment of the object of public law as well as the development of the statute and enactment,the international maritime safety habits have been affected.Despite the development and implementation of the SOLAS,MARPOL and STCW Conventions,the international maritime safety habits did not fade into history.On the contrary,in a way,the international maritime safety habits are becoming increasingly important for the protection of international maritime security in the present.This is mainly reflected in two aspects：the first is to become an important source of some of the international maritime safety rules；the second is to raise awareness of some of the maritime system.

Key Words：the international maritime safety；habits；navigational safety

【注释】

[1]本文为2014年度国家社会科学基金项目一般项目“海上防空识别区理论与实践的法律研究”（14BFX128）以及2014年度上海市教育委员会科研创新项目一般项目“国际海运货损赔偿责任规则研究”（14YS001）的阶段性成果。

[2]许民强，大连海事大学法学院博士研究生，大连海事大学副教授、副校长。研究方向：国际私法。

[3]许依依：《国际惯例在国际立法重心转移中的作用》，载《湖北警官学院学报》2013年第4期。

[4]Black’s Law Dictionary.ST.PAUL.6th ed.West Publishing，1990，p.385.

[5]习惯与习惯法的区别在于：（1）在内容表征上，习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与义务的分配，关系到冲突之利益的调整。（2）在规范性程度上，习惯法要高于习惯。习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能是自觉的、主动的。此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等，与权利义务的分配无关。正因为如此，习惯法才可以诉讼方式被陈述，才可能普遍地适用于相关的纠纷。（3）在规范目的上，习惯和习惯法作为社会规范之一，都具有规范人们行为的功能，而且在社会纠纷的解决当中也都起着重要的作用。但它们在社会纠纷的解决过程中所追求的目的又有所不同。习惯力图证明的是与纠纷相关的行为在特定的地域、特定关系中的正常性和可行性或反常性和违规性，而习惯法则是对纠纷中不确定的权利义务关系进行确认，以恢复原状。所以在纠纷的解决过程中，习惯的作用在于弄清事实、描述行为，而习惯法的作用在于确认行为的合法性、有效性，分配权利、义务，解决权益冲突。当然习惯法对纠纷的最终解决还需要借助于习惯以弄清事实。周珏、王鑫：《法人类学基本范畴试论》2014年10月5日，载http：//www.chinesefolklore.org.cn/web/index.php？Page=3&NewsID=5406。

[6][英]戴维·M.沃克，北京社会与科技发展研究所：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第236页。

[7]王铁崖：《国际法》，法律出版社1997年版，第13～15页。

[8]陈安：《论国际惯例与有法必依的统一》，载《中国社会科学》1994年第2期。

[9]David R.Owen，p.761，762，764.

[10]Walter Ashburne，trans and eds.The Rhodian Sea-law.Oxford：The Clarendon Press，1909：CXLIV.

[11]在地中海最东部，有一个很小的岛屿，叫罗得岛。该岛虽其面积略多于1平方公里，但早在公元前9世纪，这里就已成为地中海地区航海贸易的中心。商人们多在此订立海商贸易契约或解决海事纠纷，并逐渐形成一系列从事海商贸易的商业习惯。傅廷中：《海商法论》，法律出版社2007年版，第17页。产生于公元前3世纪的罗德海法不仅被雅典城和所有爱琴海各岛屿所接受，而且被整个地中海沿岸国家所采纳。罗德海法在地中海地区有极大的权威性，不仅在相当长的一段时间内调整该地区的海上贸易，而且为以后所有的海事立法奠定了基础。“罗德海法的原件并没有保存下来，但其后1000年的所有海事法均称为罗德海法。”[美]约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》（下册），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第751～752页。王小波：《罗德海商法研究》，中国政法大学出版社2011年版，第31页。

[12]《罗德海法》第23条规定：“船长把船开进了一个窃贼与海盗出没的地方，尽管乘客已向船长证明这个地方不可去。在这种情况下，船长应弥补受害者的损失。另一方面，如果乘客不顾船长的反对将船带进窃贼与海盗出没的地方，发生了意外，乘客应当承担该损失。”王小波.《罗德海商法研究》，中国政法大学出版社2011年版，第213页。

[13]《罗德海法》第10条规定：“禁止乘客在船上炸鱼，除非船长允许他这样做。”第11条规定：“禁止乘客在船上劈木材，除非船长允许他这样做。”

[14]《罗德海法》第55条规定：“如果一艘航行的船舶与一艘锚泊或卸帆的帆船在白天发生碰撞，前一艘船的船长和船员负有碰撞及其损害赔偿责任，他们要以货物来承担损失。如果在晚上，锚泊或卸帆的船舶应当点火以作警示；如果该船无法点火，应当大声叫喊。如果由于疏忽没有那样做，只能由其自己承担碰撞的损失。如果驾驶的船员疏忽，而且瞭望的船员又打盹，航行的船舶不能让被碰撞的船舶遭受损害，而应当像撞上沙滩一样，只能毁坏自己。”

[15]《奥列隆判例法》是由爱利诺（Eleanor）在12世纪编辑的一部海事判例法，于1458年出版了法文版。其标题是“关于海洋、船长、海员、商人及商行为的判例法”，内容是编录了奥列隆岛（法国西海岸，当时为圭亚那公爵的领地）有关海事纠纷的判例和在英格兰、佛兰德、诺曼底、布列塔尼及圭亚那等地各港口之间从事酒类和油类贸易的海事习惯。该判例法对于大陆法系和英美法系的海商法均有很大影响。《康苏拉度海法》主要是专供海事裁判员处理海事纠纷之用，其内容收集了14世纪流行于地中海沿岸各港口城市的海事惯例，故被冠之以《海事汇编法》（Consolato del mare）的名字。其于1492年在西班牙巴塞罗那出版后，当时被认为是最完备、最具价值的海事习惯法，通行于地中海沿岸地区。15世纪，在瑞典的果特兰岛维斯比城，人们在继承《奥列隆判例法》的基础上，又整理和编纂了《维斯比海法》，主要收入阿姆斯特丹、吕贝克地区的海事习惯。当时该海法主要适用于波罗的海和北海沿岸地区，与《奥列隆判例法》齐名，对后世影响较大。贾林青：《海商法》，北京大学出版社2013年版，第3页。(www.xing528.com)

[16]傅廷中：《海商法论》，法律出版社2007年版，第17页。

[17]该法第29条明确规定：“任何航行的船舶，不管是沿岸航行、商船运输，还是捕鱼作业，若因天气恶劣发生触礁或其他船毁人亡的事故，遇难船舶的船长、船员、货主或船上的任何人逃生后，所有沿岸国家或地区的首领均不得妨碍、阻止或反对这些逃生人员上岸，也不得妨碍、阻止或反对遇难船舶的所有人或货主尽力就地保护可救助的财产。除此之外，该国家或地区的首领不仅应当运用自己的能力，还应当运用其管领的其他人员的能力帮助或协助遇难的货主、船员并抢救遇险的货物，不得侵吞或夺取货主的任何财产。”该条规定明确了沿岸国对于发生事故的船舶上船员以及货物的救助义务，说明沿岸国不仅应当自觉接纳事故中的逃生人员，也应当尽可能地解救船员与货物，承担海事安全事故中的救济责任。此外，该法第30条规定：“船舶在港内遇难且船长、船员和货主均已死亡的，若船上的货物漂流到岸边或漂浮在海上，该财产所有人因不知发生了如此悲惨的事故而未认领或打捞货物时，该国家或地区首领应当派人打捞这些货物，并进行妥善保管，然后通知死者家属，可以根据救助人员所冒的风险和努力的程度确定救助报酬，向救助人支付。”王斐玮：《奥列隆法典研究》，大连海事大学硕士学位论文2013年，第29页。

[18]这部法律是“由最有经验的和审慎的人们所规定，这些人——除了理性和习惯之外没有其他的向导——制定了那些有关航行和海商合同的完美规则”（M.D.A.Azuni，p.330.W.Paul Gormley，p.333.）。“不是通过为了遵守它而加于其上的任何法令的强制力，而仅是考虑到它所包含的法律的内在完美。”（M.D.A.Azuni，p.334.）这部法律“无疑是中世纪商事习惯现存的最具权威和历史悠久的经典作品，特别是在与地中海贸易的各个分支有关的人们当中”。（James Kent，p.9.）当然，也存在截然相反的评价，如阿什布尔内（Ashburner）曾对这部作品加以严厉的批评：“遗憾的是，《康梭拉多海法》的情况现在对中世纪海商法的研究并没有很多帮助。它有很多条文：它是十分冗长的。每项原则规定了两三次，而且总是有些不同；每条规定都附有详细的理由，而大多没什么价值。必须承认，其中有古代习惯的核心内容，但这部作品的更多部分由有学识之人的天才的建议构成，而这些建议可能从来没有为任何船员所实践过或者为任何法院所实施过。没有一部中世纪海商法典有它这样的非现实的风格。在它被分成不同的组成部分之前，必须很谨慎地使用它。”（Frederic Rockwell Sanborn，p.86，note269.）

[19]又称荷兰《海法之书》（the Boeck der Zee-rechten）。这部法律最初来自阿姆斯特丹。另一标题是《阿姆斯特丹法令》（The Ordinances of Amsterdam，The Amsterdam Ordinances），又称《船长和商人法令》（The Ordinances of the Shipmasters and the Merchants），有时简称《法令》（The Ordinancie，Ordinance）。

[20]例如，其规定：“如果船舶在斯卡尼亚（Scania）或其他地方装载货物，并且有义务去佛兰德或其他市场，该船舶因为天气方面的困难或得到必需品的意图来到阿姆斯特丹，（如果）船长及他的同事和两名船员发誓，他这样做是为了必需品，船长也不准备让船舶再次驶出……”即一艘有义务从瑞典港口开往兹维恩（the Swyn）港口的船舶，必须在须德海的范围内寻求保护，以及应当到阿姆斯特丹寻求修理或供应方面的帮助。（The Black Book of the Admiralty，Vol IV.，p.xxviii，xxxiv.）

[21]特威斯（1809—1897年），曾担任剑桥大学钦定民法教授，并任职于海事法院，还编辑过《康梭拉多海法》（The Consulate of the Sea）英译本。

[22]《海事黑皮书》保存了中世纪欧洲几乎所有重要的海商法，以原始文本语言和英语制作的对照文本，其中包括特拉尼、阿马尔菲、耶路撒冷、奥列隆、维斯比等海法文本。除了这些法律文本之外，《海事黑皮书》每卷的序言都详尽叙述和分析了中世纪主要海商法的源流文本情况，研究精深，评述妥当。这部著作是本篇论文写作时最为重要的参考。事实上，这部编辑作品及其每卷序言虽然出版于19世纪70年代，但其在中世纪海商法研究方面的参考价值，至今仍不可替代。比如，约翰·H.威格摩尔1936年出版的《世界法系概览》一书中海事法系一章，是以这部著作作为主要参考文献之一。G.吉尔摩和C.L.布莱克1975年出版的《海商法》中关于中世纪海商法的问题，引用的仍是这部著作的内容。荚振坤：《中世纪欧洲海商法研究》（11至15世纪），华东政法大学博士学位论文2013年，第44页。

[23]具体规定为：“如果舰队中的任何船舶由于固执、敌意和嫉妒而使任何他船损坏，则应赔偿全部损失。”由于在低级官员驾驶的船舶与高级官员驾驶的船舶发生碰撞案件中，低级官员很难表白自己并没有对高级官员不肯相让或怀有敌意或嫉妒，因此，这一规定导致了低级官员驾驶的船舶给高级官员驾驶的船舶让路的实际结果。司玉琢、吴兆麟：《船舶碰撞法》，大连海运学院出版社1991年版，第308页。

[24]1776年6月，英国海军大臣Richard Howe出版了一本海军信号书，指出：“为了避免基于一命令的传统做法，即高级官员给低级官员的行动带来的不方便，军舰应互相改向、收帆，而不要考虑指挥官的资历、职位及其他有关差别的主张。这样做，对于任何一方都会感到非常方便，并能很好地防止两船相撞的危险。但是，当两船不同舷受风交叉相遇而相互接近时，右舷受风的船舶应保持航向，而左舷受风的船应从其下风通过。”（司玉琢、吴兆麟：《船舶碰撞法》，大连海运学院出版社1991年版，第308页。）该主张实质上修改了船舶避让的等级制原则，确定船舶间责任以船舶的不同受风舷为依据，而不考虑驾驶船舶的指挥官的职位、资历及其他差别，明确船舶间避让责任的确定，以避让操纵的能力优劣为依据。蔡存强、杲庆林：《船舶值班与避碰》，人民交通出版社2005年版，第1页。

[25]吴兆麟：《试论国际海上避碰规则的双重性质》，载《大连海运学院学报》1986年第2期。

[26]该规则规定：“帆船之间，顺风航行的船应给逆风航行的船让路，左舷受风的船应给右舷受风的船让路；当两艘汽船航向不同而不可避免地或必然地交叉相遇而相互接近时，如各自保持航向将会出现碰撞危险，各船工应操右舵从而相互从他船左舷通过。”蔡存强、杲庆林：《船舶值班与避碰》，人民交通出版社2005年版，第1～2页。

[27]魏文达：《〈海上避碰规则〉萌芽和发展》，载《上海海运学院学报》1982年第2期。

[28]李一川：《航运惯例研究》，上海海事大学硕士学位论文，2002年11月。

[29]韩立新：《海上侵权行为法研究》，北京师范大学出版社2011年版，第67页。胡正良：《海事法》，北京大学出版社2009年版，第33～34页。

[30]吴兆麟：《试论国际海上避碰规则的双重性质》，载《大连海运学院学报》1986年第2期。

[31]司玉琢、吴兆麟：《船舶碰撞法》，大连海运学院出版社1991年版，第308～317页。

[32]危敬添：《国际海事条约的历史和现状概览》，人民交通出版社2010年版，第66页。

[33]《1973年避碰公约》第10条“分道通航制”规定：1.本条适用于本组织采纳的分道通航制，但并不解除任何船舶遵守任何其他各条规定的责任。
2.使用分道通航制区域的船舶应：
（1）在相应的通航分道内顺着该分道的船舶总流向行驶；
（2）尽可能让开通航分隔线或分隔带；
（3）通常在通航分道的端部驶进或驶出，但从分道的任何一侧驶进或驶出时，应与分道的船舶总流向形成尽可能小的角度。
3.船舶应尽可能避免穿越通航分道，但如不得
不穿越时，应尽可能用与分道的船舶总流向成直角的船艏向穿越。
4.（1）当船舶可安全使用邻近分道通航制区域中相应通航分道时，不应使用沿岸通航带。但长度小于20米的船舶、帆船和从事捕鱼的船舶可使用沿岸通航带。
（2）尽管有本条4（1）规定，当船舶抵离位于沿岸通航带中的港口、近岸设施或建筑物、引航站或任何其他地方或为避免紧迫危险时，可使用沿岸通航带。
5.除穿越船或者驶进或驶出通航分道的船舶外，船舶通常不应进入分隔带或穿越分隔线，除非：
（1）在紧急情况下避免紧迫危险；
（2）在分隔带内从事捕鱼。
6.船舶在分道通航制区域端部附近行驶时，应特别谨慎。
7.船舶应尽可能避免在分道通航制区域内或其端部附近锚泊。
8.不使用分道通航制区域的船舶，应尽可能远离该区。
9.从事捕鱼的船舶，不应妨碍按通航分道行驶的任何船舶的通行。
10.帆船或长度小于20米的船舶，不应妨碍按通航分道行驶的机动船的安全通行。
11.操纵能力受到限制的船舶，当在分道通航制区域内从事维护航行安全的作业时，在执行该作业所必需的限度内，免受本条规定的约束。
12.操纵能力受到限制的船舶，当在分道通航制区域内从事敷设、维修或起捞海底电缆时，在执行该作业所必需的限度内，免受本条规定的约束。

[34]交通运输部国际合作司：《国际海事组织概览》（2010年修订版），大连海事大学出版社2011年版，第42～44页。

[35]船舶适货又称货舱适货，是指使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。具言之，货舱及其设备完善，满足所运货物的要求，通常包括货舱清洁、干燥、无味，污水沟和通风筒畅通，舱盖水密，吊杆或吊车、起货机和吊货索具等货物装卸设备齐全，并处于有效状态。

[36]助航仪器包括雷达、罗经、测控仪、自动识别系统（automatic identification system，AIS）、航行数据记录仪（voyage data recorder，VDR，俗称“黑匣子”）等。

[37]系泊设备包括锚、缆绳等。航行资料包括海图、航路指南等。

[38]船舶证书与文件包括《货舱构造安全证书》（Cargo Ship Safety Construction Certificate）、《货船设备安全证书》（Cargo Ship Safety Equipment Certificate）、《安全管理证书》（Safety Management Certificate，SMC）、《国际船舶保安证书》（International Ship Security Certificate）。SMC是根据《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（International Management Code for the Safe Operation of Ships and for Prevention of Pollution）颁发的。《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》简称《国际安全管理规则》（International Safety Management Code，ISM Code）。《国际船舶保安证书》是根据《国际船舶和港口设施保安规则》（International Ship and Port Facility Security Code，ISPSCode）颁发的。