部落化赔命价与法典化赔命价的区别探析

与西藏法典化的赔命价相比，部落化的赔命价在内容方面多为《十六法典》《十三法典》的翻版或者“简写版”，是典型的民间习惯对西藏地方法律的一种“记忆”，显示出《十六法典》和《十三法典》对部落习惯法的强大影响^[30]。但部落化赔命价与法典化赔命价之间又有所不同，两者相比，产生了诸多变异，归纳起来有如下几点：

第一，在存在形式方面，部落习惯法绝大多数是非成文法，而西藏地方政府颁布的法典中所包含的藏族法规则是成文化的。前者是散落在各个部落当中、具有共同名目但内容各异的社会规范，它们或是成文的或是口耳相传的，部落之间的习惯法类似但各不相同；而后者则是一个地方政权的成文法典，凡是西藏地方政权能够有效控制的地方都实行相同的法律。但是部落习惯法的很多内容都有西藏成文法的影子。可以这么认为：部落化的藏区习惯是法典化的藏区法制的一个缩影，一种民间部落对政府法律的集体记忆。

第二，在类型划分方面，部落习惯法分为部落内部赔命价和部落之间的赔命价，西藏法典化的赔命价无此区分。因为就司法管辖而言，部落内部的命案由本部落的土司管辖，部落之间无统辖关系，因此部落之间发生命案只能由部落之间协商或调解解决，因此，部落内部的赔命价区别于部落之间的赔命价。部落之间的赔命价，往往由当事人双方的力量对比决定。而对西藏地方政府而言，凡是西藏地区的命案，除了中央立法明确规定由驻藏大臣管辖的之外，均由其政府体系管辖，因此无所谓部落内部和部落之间的命价之分。法典化的赔命价制度适用于统一的命价，禁止当事人利用自己的私人势力影响赔命价的赔付。

第三，在责任形式方面，部落习惯法在赔付方面实行团体责任。果洛部落旧制规定：薄产无财者犯命案，如属被驮纠纷者由部落公赔，属驮于他人者由亲属作靠。部众与亲属拒不承担纠纷赔偿之扶助者，当依俗规除于祸福同当之列。部落内部人员互相杀戮，则实行亲属连坐，十户营帐为靠作赔。^[31]玉树部落习惯法规定：部落之间的命案，凶手没有能力赔偿命价，则本部落摊派赔偿；部落内部发生命案，凶手无力偿还命价的则由其亲属协助赔偿。^[32]甘南藏区的甘加思柔、仁青部落习惯法规定：部落之间械斗发生命案，所赔偿的命价由全部落摊派赔偿；部落内部发生命案，如果凶手无力偿还，则由其亲属协助赔偿，然后将凶手逐出部落，三年内不得进入部落居住。^[33]但是，法典化的西藏赔命价没有规定团体责任，至少在《十六法典》和《十三法典》中未见关于团体责任的规定。

第四，法典化的西藏赔命价严格区分了其实体规则和程序规则，而部落化的赔命价习惯法呈现出鲜明的实体规则与程序规则合一的特点，以阿曲乎部落为例，这个部落的赔命价规则具体如下^[34]：

①掉头费。“过沟”即掉头，需要交纳掉头费。凶手一方给死者一方送折合银币100元左右的牲畜，表示低头认罪，愿意依法解决。头人要从“过沟”中取走一半牲畜。

②命价费。赔偿“尼什洞”，即命价。打死男的命价为81头牛，另给死者家丧葬费用“收尸羊”100只、收尸费100元。打死头人、僧人等，要在此基础上另加205元银币。女人的命价为男人的一半。头人从中取一半作为调解费。

③凶手的“麦吾”“麦达”（枪和马）归死者家所有。

④凶手的亲戚，每户罚马1匹，归头人所有。

⑤握手言和费。调解纠纷之后，双方握手言和。凶手一方给死者家属约合400元银币的牲畜。死者家属、头人和参与调解者各得三分之一。

⑥经卷费。命价赔偿的最后一项叫做“洞俄启”，即凶手一方给死者买经卷，作为赔偿之末的法事。经卷分三等；如死者若为小头人，则为《甘珠尔》经一部，价值白洋1000元；如死者是“恰娃”，则为《印本》经一部，价值白洋500元；如死者是“尼什匠”，则可以不买经卷。

⑦笔墨费。纠纷调处完毕后，制作调解书存头人处备案。调解书通常由头人的文书书写，费用一般为1只羊或者1包茯茶。

阿曲乎部落的赔命价规则以纠纷解决的程序为线索，通过解析命价赔偿程序的各个阶段，描述了命价构成要素的详细情况，在命价赔付的不同阶段，需要支付不同的费用。实际上，莫坝部落的命价也是由不同阶段的费用构成的，只不过其习惯法没有按照命价赔付程序的顺序进行说明而已。在实际的司法运作中，其各个构成要素的不同功能才能通过程序动态地展示出来。这是两种不同的习惯法的记载方式，相比较而言，莫坝部落的习惯法记载方式更为抽象；而阿曲乎部落的习惯法记载方式更加接近于实践。

中央王朝通过土司制度将不同的藏族部落分而治之，部落之间相互独立，因此在“民族习惯法”的同一名目下形成的“命价”虽大体相同，但内容各异。赔命价的部落化，是赔命价下沉至民间并成为藏区民间习惯的一个关键环节。从此，赔命价不再仅仅是高高在上的上层建筑，而是法典中的规范文本，并且成为社会基本构成单位（部落）的自治习惯法，成为藏区民众社会生活中的自觉遵从的规范。在部落的日常管理中，土司司法使赔命价成为藏族部落民众生活中的法，成为真正的“行动中的法”和一种深刻的民间记忆。

The Institutional Form and the Evolutive Approach of the Ancient Tibetan Wergild：From the Angle of the Dualistic Structure of the Tibetan Administrative Regime

Wang Linmin

Abstract：The dualistic structure of the Tibetan administrative regime influenced the institutional form and the evolutive approach of the ancient Tibetan wergild.There existed a provincial power and formed some Unitarianism like the backland in Sitsang from Yuan Dynasty and in other Tibetan areas there was a phase of disseverment Tusi.So the wergild in Sitsang evolved into codification through the legislation of the Sitsang government；and in other Tibetan areas the wergild evolved into customary law through the tribe system.The tribal wergild is the key step of the transformation of the Tibetan wergild into folk law.From then on,the Tibetan wergild became a kind of norm abided self-consciously.Justice of Tusi turned the wergild into law of action in the daily tribal life and the profound memory of the folk society.

Key Words：wergild；codification；tribal；the administrative regime；the dualistic structure

【注释】

[1]本文是中国博士后科学基金第53批面上资助项目“习惯法的现代性命运”（资助编号：2013M531571）的阶段性成果。

[2]王林敏，法学博士，曲阜师范大学法学院副教授，山东大学哲学与社会发展学院博士后研究人员。研究方向：法哲学、法社会学。

[3]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，“再版前言”第1页。

[4]部分西方人也注意到藏区行政区划的二元性及其对藏区事务的影响。参见[加拿大]谭·戈伦夫：《现代西藏的诞生》，伍昆明、王宝玉译，中国藏学出版社1990年版，第173页。

[5]关于藏区方言的自然划分问题，于式玉教授在1943年《漫谈“番例番规”——直接行动》一文中说：“所谓藏民区域，藏民自己划为三个。一个是藏与卫，即现在的西藏；分开说，是前、后藏。前藏的首府是拉萨，后藏的首府是日喀则。一个康，即西康，首府为巴安。另一个是安多（阿木多），包括川、甘、青、康四省边界在内；因为分划在四省，当然没有首府可言。”于式玉：《于式玉藏区考察文集》，中国藏学出版社1990年版，第14页。

[6]黄奋生编著：《藏族史略》，民族出版社1985年版，第229页。

[7]李干：《元代西藏（吐蕃）土司制度探析》，载《中南民族学院学报》2002年第1期。

[8]王汕主编：《西藏发展史》，云南民族出版社1992年版，第123～124页。(www.xing528.com)

[9]黄奋生编著：《藏族史略》，民族出版社1985年版，第229页；黎宗华、李延恺：《安多藏族史略》，青海民族出版社1992年版，第146～147页。

[10]张羽新：《清朝治藏典章研究》，中国藏学出版社2002年版，第17页。

[11]云南迪庆与川藏界线的划分过程，参见王恒杰：《迪庆藏族社会史》，中国藏学出版社1995年版，第154～157页。

[12]黄奋生编著：《藏族史略》，民族出版社1985年版，第250～251页。

[13]陈庆英主编：《西藏通史》，中州古籍出版社2003年版，第253页。

[14]王辅仁、索文清主编：《藏族史要》，四川民族出版社1980年版，第91页。

[15]陈庆英主编：《西藏通史》，中州古籍出版社2003年版，第256页。

[16]《十五法典》的原文已经遗失，但从后代的文献中可见其篇名如下：（1）英雄猛虎律；（2）懦夫狐狸律；（3）官吏执事律；（4）诉讼是非律；（5）调解法庭律；（6）重罪肉刑律；（7）警告罚锾律；（8）胥吏供应律；（9）杀人命价律；（10）伤人处刑律；（11）狡赖赌咒律；（12）盗窃追赔律；（13）亲属离异律；（14）奸污赔偿律；（15）过时逾约律。参见徐晓光：《藏族法制史》，法律出版社2001年版，第149页。

[17]索南才让：《试谈藏族成文习惯法规的历史渊源与藏传佛教戒律之间的内在关系》，载《宗教学研究》2007年第2期。

[18]索南才让：《试谈藏族成文习惯法规的历史渊源与藏传佛教戒律之间的内在关系》，载《宗教学研究》2007年第2期。

[19]周润年、喜饶尼玛译注：《西藏古代法典选编》，中央民族出版社1994年版，第35页；孙镇平：《清代西藏法制研究》，知识产权出版社2004年版，第55页。

[20]蒲文成：《清以来西藏的第巴、藏王和摄政》，载《青海民族学院学报》1988年第2期。

[21]陈庆英主编：《西藏通史》，中州古籍出版社2003年版，第253页。

[22]黄奋生编著：《藏族史略》，民族出版社1985年版，第254页。

[23]索南才让：《试谈藏族成文习惯法规的历史渊源与藏传佛教戒律之间的内在关系》，载《宗教学研究》2007年第2期。

[24]徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版，第327页。

[25]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，“再版前言”第6页。

[26]藏区在元朝纳入中央王朝的统治时，都要进行人口清查。按照蒙古的传统，掌握一个地区的户口清册并委派官员至当地收税，就表明这个地区已全部成为蒙古汗国的领土。参见徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版，第148页，注释①。

[27]《明史·土司传》。

[28]莫坝部落位于今青海省达日县，兴起于18世纪中期，19世纪末期兴盛时人口达1000户左右。其简史参见张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第10～13页。

[29]1个元宝为50两纯银，折合3到4头乳牦牛。参见张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第18～19页。

[30]在这方面，康区的德格土司立法最为典型，其世俗立法分为13条，其中第5条是关于杀人罪的处罚规定。参见康定民族师专编写：《甘孜藏族自治州民主志》，当代中国出版社1994年版，第64页。

[31]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第29～30页。

[32]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第45页。

[33]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第147页。

[34]张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第68～69页。