中国典权制度的现代化改革探索与优化

从典权在当今社会的现状来看，延续千余年的习惯法制度似乎在消亡的边缘。但是经过我们的分析可知，典权在现代社会并非是完全没有生存空间的，而是仍然具有相当高的现实价值。但是旧的典权制度确实积重难返，要想典权制度继续发挥其特有的功能，重新登上历史舞台必须经历适应现代社会的现代化改革。

1.限定典权适用的标的物范围

我国目前的土地制度是土地公有制，城乡土地分别属国家和集体所有。在这种情况下，把土地作为典权的标的物在制度上是不可行的，与我国的基本经济制度也是相悖的。按照传统民法的观点，典权的标的物应是不动产，包括该不动产的从物和从权利等，例如地役权。如果可以把不动产使用权从不动产所有权中分离出来，独立作为不动产典权的标的物，那么就可以在土地公有制前提下实现典权的功能。

然而作为不动产所有权从权利的不动产占有、使用、收益权利是否可以全部长时间地分离出来，存在很大的争议。从中国的现状看来，笔者认为并非是不可能的。首先，依《物权法》及其他相关法律规定，土地承包经营权、建设用地使用权等不动产权利均可成为转让、抵押、出租等法律关系的标的物，而这些权利本身是从属于土地所有权的土地使用权，因此，允许以不动产权利设典亦并无不可，且相比于不动产权利的转让、出租和抵押，设典有其独有优势；其次，我国实行土地公有制，不允许土地所有权进入市场流转，为实现土地充分合理利用，“《物权法》制定了多种用益物权，以担负起土地权利的流转和利用，以及我国土地归属和利用市场机制建立的权利媒介作用，因此，在其他不动产物权上设定典权，为多层次土地的归属和利用提供了有益的法律形式”^[37]。所以不动产权利作为典权标的物并无不可。

现代化典权的标的物，应该包括土地使用权和建筑物。其中的“建筑物绝不限于住房及其附属设施，经营性的厂房、场地和营业场所等应成为更为重要的出典标的物；以建筑物出典时，应将土地使用权一并出典，反之亦然。这样方能使其与我国的房地产一体流转规则保持一致，避免因基地使用权和建筑物所有权各异于带来的许多不必要的纠纷”^[38]。由于我国规定宅基地的土地使用权不得设定抵押，因此宅基地上的农民住房也不能抵押。这种情况下典权就成为了发挥闲置宅基地经济功能的唯一选择。因而把农村宅基地使用权纳入典权标的物范围之内。但需要注意的是，由于宅基地对农民的保障作用的特殊功能，在对其设立典权时，对典权当事人双方、宅基地用途等加以限制，以确保宅基地使用权的稳定性，如“出典人与非农村户籍典权人之间设定的典权不得有绝卖约定，出典人亦不得放弃回赎权等”^[39]。

2.权衡利益保护侧重以实现利益平衡

韩国传贳权制度中的传贳权设定人是已拥有不动产的人，传贳人一般为没有房屋的人，在经济方面传贳权设定人比传贳权人强。因此，很多方面都以传贳权人的权利为先。但是现在贫富差距越来越小，传贳权人与设立人之间的经济差距也并不如以前那么大，而且设立传贳权原因多样化，不再仅仅局限于经济条件差的人群为解决住房问题，而是逐渐演变成一种住房习惯，所以不能盲目地区分经济弱者或是强者。因此要平衡地保护两者的权益。

中国典权制度中，侧重的是出典人的利益，那是因为在制度诞生之时，出典人是经济弱势方，但是随着中国社会的发展，出典人和典权人之间的经济关系已经发生了剧变，所以在典权的现代化改革中应该注意不能再盲目保护出典人利益，而应该实际考察双方实力之后设立最能平衡双方利益的制度。(www.xing528.com)

具体来说，为了更保障传贳人权利，可在缩短典权的存续期限并规定期限在双方都愿意的情况下再更新，这与韩国现行法律规定类似。旧的典权制度中，典权人对于是否回赎是无法预期的，“为了解决这个问题带来的不确定性，可以为出典人设立典期届满必须赎回的义务，而对未明确约定回赎的，则应明确规定出典人是否回赎的告知义务”^[40]。同时为了保护出典人的利益，设定拍卖或转让给第三人的途径来返还典价。随着现代化，特别是因为城市化，房价越走越高，极少出现房屋贬值的情况。房屋升值而典价不涨，就无法保护无能力回赎的出典人的利益。典权的消灭方法中增加拍卖或转让给第三人所有权的办法，有利于双方利益的平衡。

另外，在风险负担中，旧的典权制度中的风险共担原则对如今的典权当事人双方来说有失公平。典权人负担了过重的风险。改革中可以通过找贴的方式减轻典权人风险负担，实现双方利益平衡。具体来说，“若典物部分灭失，余存部分仍可继续使用，不论出典人是否行使回赎权、余存部分最终是否归于典权人，于期限届满典权人均可请求出典人向其返还一定数额的价金，该价金以典价与余存典物价值之差额为上限；若典物全部灭失，则典权人无须待到典期届满，于灭失时即可行使该找贴权”^[41]。

3.简化和规范典权有关的程序

典权相关的程序制度需要规范是由于其长期存在于民间习惯法中，而由于习惯法本身对程序的关注不足以使之形成具有普遍性的物权制度。所以规范典权的程序制度是典权现代化变革极为重要的一步。而改革中需要注意的就是对典权程序制度的规定在保障功能基础上应该尽量简化，以保障典权制度的易用性，否则只会让源于民间的典权制度被束之高阁，再次陷入被遗忘的境地。具体来说，典权的设立可以采取类似于《物权法》中不动产交易登记的做法。典权双方当事人经过合意，达成设立典权的意思一致，签订典权设立合同、规定典价等相关事宜，之后再向房产或者土地管理部门进行公示登记。由于典权所具有的权能较多且期限较长，其标的物范围几乎囊括一切可流转的不动产及其权利，为了保护交易的稳定性，典权变动模式应与建设用地使用权、不动产抵押权等一般不动产物权保持一致，坚持登记生效主义。具体来说，典权的设立、变更、消灭须当事人双方订立书面协议，并依法办理登记，始发生效力。

4.实现与物权法的协调

关于典权是否要进入物权法，在立法之前已经经过了长久的讨论。虽然最后并没有将典权写入物权法中，但是经过上文的分析，典权具有极高的现实价值，是有必要加入我国目前的物权体系的。目前存在两种解决办法，一是将典权写入物权法的“用益物权篇”中，典权在我国存在上千年，也曾被成文法、司法解释及实务所承认，其早已形成自身的规则，仅作相应立法补充并不复杂；二是承认典权在物权中的地位，但是不入物权法，而是继续作为民间习惯法发挥作用。无论采用哪种方式，目的都是通过对典权改革和承认，以促进其现实价值的发挥。

当同一不动产或不动产权利上同时设有合法效力之典权和担保物权，且典权与担保物权分属不同主体时，若出典人逾期不予回赎而使典权人获得典物所有权的，各权利人的利益依以下顺序实现：“当典权先于担保物权设定并生效，那么，于典权人取得所有权时，担保物权人之担保物权归于消灭；当已登记之担保物权先于典权生效，那么，担保物权人之权利不因典权人取得典物所有权而受影响；当未登记之担保物权先于典权生效，那么，该担保物权不具对抗善意第三人之效力，担保物权人之权利，亦于典权人取得所有权时归于消灭。”^[42]