如何选择不赎回典物的权利取得方式

1.获得发展的原因不同

尽管传贳权制度也是起源于传统的家舍典当习惯，但是相比于典权，传贳权制度的成形依凭了不同的社会背景。韩国半殖民地半封建社会后期，一方面由于商品经济发展，大量农村劳动力涌入城镇，另一方面由于战争破坏，韩国的房屋不能够满足人们居住的需要。因此大部分百姓只得以传贳的形式来解决住房问题，作为一种解决居住困难的“变通形式”^[20]，也因为这种方式类似于租赁但是效力强于租赁。后来这种习惯经由立法确认。

反观中国典权，典权制度之所以兴起，是因为中国传统重视祖宗遗留财产尤其是不动产，出卖祖宗遗留不动产称为“败家”，将为人所不齿。因此，产生折衷办法，称为“典”^[21]。所以古代典权从产生到立法确认的很长一段时间内，主要是作为一种家产交易方式存在的，而且所谓的典价很可能就是最终的卖价，因为回赎权往往难以实现。由此可知，两种制度在产生发展过程中首要解决的问题是不同的，这也是因为它们产生发展的社会背景不同。

2.利益保护的侧重点不同

一般认为中国典权制度中，出典人是经济上的弱势方，因此，法律上为保护出典人的利益，设计回赎权及找贴等制度，为出典人提供放弃所有权的机会，既相对体面地解决出典人资金困境，又免其遭到典物意外毁损要归还典价或部分典价的风险。而传贳权人一般是经济上的弱者，设立传贳权的目的是为了解决经济实力难以购买房屋时的住房问题，所以只能出房价的一部分，在较短时间内用益该房屋，期限届满后还可能继续传贳，以此解决居住问题。因此立法增修传贳权人拍卖请求权与优先受偿权等制度，除维护传贳权人使用收益之外，更加保障传贳权人之传贳金返还，以保护传贳权人利益。尤其是韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》，特别规定将债权性传贳准用该项法律，以及1984年、1989年两次修改《住宅赁贷借保护法》，“增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款，借以调整社会经济上的不平等，加强保护未登记典权人的权益”^[22]。

3.具体权利义务设计存在差异

典权和传贳权中各自存在其独有的权能。在传贳权法律关系中，传贳权人拥有的优先受偿权和拍卖请求权，而中国典权制度中的典权人并未被设定这样的权利；典权制度中出典人的回赎权也是其独有的，传贳权设定人没有此项权利。在对传贳权的处分之限制方面，依据《韩国民法典》第306条的规定，传贳权人在传贳权存续期限内可以将标的物转传贳或租赁，但是在契约中有明文禁止的则不得转传贳或租赁；在对于不动产的使用收益上，传贳权人也必须按照不动产的性质和用途为使用收益。这种对于处分的限制性规定，远比中国典权中对应内容严格得多。

4.实现担保物权的方式不同

典权典期结束后，出典人完全有权决定是否赎回典物，而典权人却没有要求出典人强制进行赎回的权利。如果出典人选择不赎回典物，此时典权人可以以便宜的价格（典价）取得典物的所有权。所以典权制度中，典权人不但可以取得典物的占有使用收益等权利，鉴于出典人经济实力有限，还有很大的几率取得典物的所有权。由于传贳权制度的实际应用需要，它实现担保物权的方式是在传贳权期限届满后，传贳权设定人必负返还传贳金的义务，如无力回赎，传贳权设定人也不能放弃所有权来逃避归还典价的义务，如果确实不能支付，那么只能以传贳权标的物拍卖所得来支付传贳金。因此对传贳权人而言，不存在能够取得不动产所有权的期待可能性。简单来说，就是传贳权设定人负有返还传贳金的义务，而出典人有权选择是否返还典价。(www.xing528.com)

另外，可以说传贳权是围绕传贳金的，主要目的是传贳金的返还；而典权则是围绕不动产的，主要是为了赎回不动产保留可能性。这也反映了“典权更侧重的是担保利用功能，流质大有可能；而传贳权更侧重的是融资的功能”^[23]。

5.权利相关期限不同

典权有关的期限有两种，其一是典权的存续期间，也叫做典期，是典权实际存在和发挥功效的期间，也是禁止出典人行使回赎权的期间，中国典权制度允许当事人合同约定典期，但有一定的期限限制，《中华民国民法典》规定典权之约定期限不满15年，不得附有到期不赎即作绝卖之条款，其最长存续期限为30年，期满可以续展^[24]；其二是回赎权的行使期限，类似于现在民法上的形成权的除斥期间，在典期届满之后开始计算，一般为2年，如果出典人在此期限内回赎，则典权归于消灭，但是如果逾期不回赎，那么典权人则取得典物所有权。韩国传贳权的期限只有传贳权存续期限一种，一旦当事人约定的期限届满，传贳权即归于消灭，传贳权设定人就应该履行传贳金返还义务。传贳权和典权均有对权利最长存续期限的规定，但是不尽相同。韩国传贳权的存续期限，允许更新，只是更新后不得超过10年；而典期，则不可以更新。“实践中，传贳权为1至2年的短期利用率较多，而典权则多用于15年以上的长期利用。”^[25]

6.标的物灭失的风险负担不同

典权的存续期限内，因不可抗力的原因致典物全部灭失的，典权与回赎权一并消灭；致部分灭失的，该灭失部分的典权与回赎权消灭。典物灭失的风险，由典权人和出典人共同负担。而在传贳权的存续期限内，标的不动产的全部或一部分因不可抗力而灭失时，该灭失部分传贳权消灭，传贳权人对传贳权设定人可以请求返还传贳金；在部分灭失的情形下，传贳权人就其剩余部分不能达成传贳权的目的时，可以通知传贳权设定人全部灭失，返还全部传贳金。亦即不动产灭失的风险，由传贳权设定人来负担，体现了对经济弱势的传贳权人的侧重保护。需要说明的是，典权制度中如果标的物灭失，那出典人将拿不回典物，典权人也无法回收其典价。而我们知道，“典价都要占到典物价值的50%～70%左右。从不承担风险责任，到承担50%～70%左右的风险责任，两者的差别还是十分大的”^[26]。所以对于出典人来说，承担的风险较典权人来说还是偏小的，这也体现了对经济弱势一方——出典人的侧重保护。

7.标的物范围不同

关于中国典权客体的范围，大陆和台湾地区之间存在明显差异。台湾地区民法所称不动产“包括土地及其定着物”，大陆民法学界在不动产的范围上所持意见也不尽相同。分歧焦点在于是否将“土地”作为典权之客体，从中不难看出，其基本倾向是坚决排除一般土地，而将其范围限定于宅基地。两岸在典权的范围上之所以存在如此差异，主要原因是两岸实行的经济制度及土地制度不同：台湾实行的是土地私有制，而大陆实行的则是土地公有制^[27]。相比之下，根据《韩国民法》第303条第2项规定，农耕地不能成为传贳权的标的物。实际上典权的标的物主要是土地，而传贳权的标的物是房屋。