中国司法独立面临的困境：西方司法经验作参照

1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了中华人民共和国宪法。^[22]与此同时，中国这一“民间”社会司法领域中得到不公正审理的法律案件随着当下社会新兴媒介的迅猛发展而陆续或不意图地进入普罗大众的视野当中。基于这两方面的主要原因，要求司法独立制度进入中国这一“民间”社会司法领域的呼声或诉求，可谓是“一浪高过一浪”。然而，现实情况是，在当下中国社会，设计司法独立制度的司法改革进程给人的印象却常常是“雷声大，雨点小”。是什么原因造成了这样一种“南辕北辙”式的状况或者结果呢？究其原因——在我们看来——是因为司法独立制度要在中国这一“民间”社会“落地生根”面临着一种难以克服的生成性困境，或者说，司法独立制度在中国这一“民间”社会“落地生根”的民间性条件尚不具备。也就是说，如果要想透彻地理解司法独立制度在中国这一“民间”社会的设立困境，人们必须回到中国这一“民间”社会的司法场域或场景本身。^[23]

首先，当下中国甚或近代以来中国的法律及其条文多是外生型的。

所谓“外生型的法律”，一如前述，指这些法律及其条文不是源自中国这一“民间”社会的历史文化传统，不是内生于中国这一“民间”社会之现实生活的独特需要，而是基本上仿照外国，尤其是西方国家的相关立法所创造和制定出来的。具言之，以西方化的世界发展观为依凭的“现代化范式”，在历史上并不是整体性地、一次性地为中国论者在其心智中接受或建构起来的。中国近现代思想的发展轨迹表明，中国论者对此“范式”的接受或建构，乃是伴随着他们在“发现西方”的背景下经“中国中心观”“东方精神—西方物质观”“西化观”的演化而逐渐在“五四”新文化运动前后达致普遍化的，后又经中国论者向西方舶取各种现代化理论而得到强化。^[24]

复旦大学邓正来教授（1956—2013年）的这番论述给人们的启示是，就近现代以来中国法律司法实践而言，由于受晚清以降“西学东渐”进而“全盘西化”的影响，中国古代的法律及其条文——典型的如清代刑事法律及其条文——多数以“落后”“野蛮”之名而大部分被废弃。不仅如此，所谓中国现代法律或法典中之法律条文所赖以为基的法理也大部分来自西方世界这一“民间”社会中的法学理论^[25]。

在西方现代法哲学的影响下，中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的“装饰”下认为，现代法律在个人与国家之间具有中立性，而且更是在法律面前人人平等这一假设的“装饰”下认为，任何出自西方现代法律哲学的理念，比如说“环保”理念，在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。^[26]

如若依循学界许多学者这样一种认识逻辑或思维方式，当下中国仿行西方意义上的司法独立制度，那么中国这一“民间”社会中社会成员的社会生活在很大程度上就会出现一种“削足适履”式地受到现行法律的“釜底抽薪”式影响，进而造成一种“邯郸学步”式社会导向后果，即人们或“民间”社会成员在传统文化道德导向与现代法律导向之间无所适从。如果情况是这样的话，人们或“民间”社会成员会甘愿受这些法律的任意和肆意“摆布”吗？答案显然是否定的。可以说，正是因为这一缘故，即面对社会大众或“民间”社会成员对现代法律之法意的潜意识抵制，当下中国社会的一些政治精英，比如法学研究领域中的不少政治精英，在当下中国的立法无法得到或得不到根本性或整体性改进的情况下，自然会将他们的注意力或重心放在中国这一“民间”社会中“现代”法律加以适用之科学且合理的方式或途径问题上，即法律的适用问题甚或司法独立问题上。然而，这些政治精英没有意识到的是，他们并未抓住当下中国社会法治秩序不和谐的根本原因或根源：我们知道，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，^[27]然而，严格执法、公正司法、全民守法的前提是科学立法，科学立法的前提则是要以站得住脚的或能经得起最起码争辩的法理作为基础和支撑，而这些法理则要植根于当下中国这一特定时空中的逻辑和习惯，否则，司法独立、厉行国家法律只会带来社会法治秩序的混乱和不和谐。“国家仅借以强制力量维持其秩序，其过分行使，必致生民往还，惶惶如也。”^[28]

其次，中国这一“民间”社会中关于司法功用的认识或态度受制于一种“工具主义”传统。(www.xing528.com)

传统中国的司法一直是不独立的，更确切地说，传统中国的司法一直是纯粹或单方面为社会或国家之政治统治者和管理者服务的。具言之，我们知道，在中国这一“民间”社会中有着一种司法权和行政权“不分家”的历史传统，司法权一直是行政权的“婢女”，是为行政权服务的，或是其中的一部分。^[29]因为这一缘故，司法权行使的效果或后果也会连带性地影响到行政权的施行效能。换言之，如果司法权实现了司法公正或法治正义，那么国家行政权的权威当然会得到加倍或更好的确立，并会出现政治清明、国泰民安的社会好气象；否则的话，司法不公或司法所带来的其他问题则不仅会让国民或“民间”社会成员对国家司法人员产生一种怨恨，而且人们或“民间”社会成员同时也会将这种怨恨归咎于社会或国家的执政者和政府：这些社会成员会认为，是社会或国家的执政者和政府“昏庸无能”，才造成了冤假错案、是非对错不分，从而最终会引发他们的政治反抗，甚或政治革命。也就是说，在中国这一“民间”社会中，司法活动所带来的问题或后果最终不是由中国这一“民间”社会中司法系统自身（或法官本身）来独自或独立承担的，而是最终由执政者或执政集团及其所代表的国家政府来承担的。如果是这样的话，若在中国这一“民间”社会实行西方意义上的司法独立制度，我们的政府或执政者将等于是打开了“潘多拉魔盒”，亦即不得不特别留意由中国这一“民间”社会中司法系统所引发之不可预料的社会政治问题，不得不为司法系统的种种“鲁莽”言行“埋单”。如果是这样的话，处于执政地位之中国这一“民间”社会中的政治精英群体定然不会在司法领域中放手施行司法独立制度，即便在一定情况下，他们亦会借鉴司法独立制度中的一些法治元素。

再次，中国这一“民间”社会中的社会成员没有尊崇规则的风气或习惯。

一般而言，一个社会或“民间”社会尊崇规则的习惯是相对的，严格地说，在这个世界上没有人或群体会真正心甘情愿地遵守约束他们自己意愿或欲望的规则，例如国人都说西方人爱遵守规则，比如交通规则，但在中国这一“民间”社会生活一段时间后，西方人也会跟当地中国人一样不爱遵守交通规则。虽然如此，然相比于西方人，在中国这一“民间”社会中，人们或“民间”社会成员更是明显没有遵守规则的习惯。之所以会出现这样一种状况，究其原因，这可能跟中国人的社会生活方式有关。具言之，几乎所有中国人所追求的生活状态是一种心安：人们所看重的是一个人自己内心的真实想法。也就是说，只要人们为人处事之内在的真实想法是好的或者对的，那么，即便自己的行为在外人或旁人看来是不被理解的，甚至是违法的，那在违法或被“误解”之人这样一些人看来是无所谓的，一如他们自己所说的：他们过得了他们自己良心的那一关！如果是这样的话，设立西方意义上的司法独立制度，严格地按制度、规则办事——从道德直觉上来看——是会违背中国人这一文化群体之人性的，从而可以预见地会引发并积聚种种深厚的社会矛盾。^[30]

最后，中国这一“民间”社会于当下世界结构中的强制性困局无法给司法独立制度提供一种生存性空间。

源于中国这一“民间”社会自上古以来即缺乏西方意义上的宗教文化，并盛行一种“祖宗崇拜”^[31]，加之，儒家文化对中华民族的长时段影响，在1840年鸦片战争以前的中国古代社会因而典型地盛行着一种家—国文化思维。然而，奠基于以家为中心之家—国文化思维之上的家—国政治组织模式，即家—天下的皇朝政治组织模式或郡县制政治组织模式，无法在威斯特伐利亚世界体系这一新时空中——至少在该时空的起始阶段——有效积聚社会力量以抵御立基于西方文明之西方列强的冲击。在经历各种挫折、屈辱和近百年的政治实践尝试之后，当时人们或“民间”社会成员发现，抑制家—国文化思维之以家为中心的国—家政治组织模式——以由中国共产党所主导的党—国政治组织模式为代表——能有效积聚社会力量，对内能维持稳定的国内秩序，对外能捍卫中国人既有的生活方式或本国的国家利益。^[32]也就是说，晚清以降，中国这一“民间”社会经历了一个由原中华文化圈中的中国这一“民间”社会到资本主义世界体系或世界结构中之中国这一“民间”社会的这样一种“三千余年一大变局”^[33]。因为这一缘故，当下中国要在当下世界结构中争得受尊重的国际社会成员资格地位^[34]，我们当前要做的要务首先不是增强每一位中国人的自由权利及其体系，恰恰相反，而是要抑制他们以家为中心的散漫，以应对世界结构中之中国这一新时代或新时空中的困境和压力。在这种意义上讲，如果在中国这一“民间”社会中确立或设立司法独立制度，那么，当下中国社会的执政权力或行政权力，其凝聚社会力量的能力会受到很大的限制，从而会削弱以家为中心的国—家政治组织模式——以由中国共产党所主导的党—国政治组织模式为代表——这一权力核心应对全体中国人所面临之世界结构中强制性困局的能力。如果情况是这样的话，中国这一“民间”社会司法领域中的制度取向应是有助于当下中国的执政权力核心（即以家为中心的国—家政治组织模式，以由中国共产党所主导的党—国政治组织模式为代表）应对当下中国所面临的时代困局。相应地，人们便不难明白，司法独立制度为什么在当下中国中会难以存有基本的生存空间。

由此观之，尽管学界、司法领域，甚或社会中人们，对于源自西方世界这一“民间”社会中司法独立制度在当下中国社会中的遭遇，在感情上显得有些愤愤不平，然而当回到中国这一“民间”社会司法领域或场景本身，并从一个更宏观的审视视野或民间法哲学视角真正认识到中国这一“民间”社会司法及司法制度的政治使命时，人们才会真正发现西方意义上之司法独立制度在当下中国这一特定时空中的生成性困境^[35]，并才会对当下中国社会中现行司法及司法制度多几分理解、宽容和敬重。