回归司法独立制度：民间法哲学视角

我们知道，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·杂下之十》），橘树尚且如此，更何况是一项生成条件或民间性条件更为复杂和繁复的社会制度——司法独立制度（judicial independence）。如果是这样的话，那么即便生活在中国这一“民间”社会司法环境中的人们——特别是中国法学家——对植根于西方世界这一“民间”社会中生活经验事实的司法独立制度有说不尽的倾慕或好感，并且对该项法律制度的功用和效能充满着无限的期待，然而，在将这项制度借鉴到（甚或移植入）中国这一“民间”社会司法场域^[6]时，人们甚或法学研究者自然须对该项法律制度本身要有足够的先行了解，当然就对该项法律制度所需要被熟悉和知晓的种种因素或元素而言，显见的是，最为重要的因素或元素莫过于司法独立这项法律制度本身的生成条件或民间性条件。

基于国内外学界现有的研究，司法独立制度的形成或成形在西方世界这一“民间”社会中可谓是源远流长^[7]，最早甚至可以追溯到西方古希腊先哲——亚里士多德（Aristotle，公元前384—前322）——的“政体三要素”论：

第五部分是武士或卫士阶层……如果可以说灵魂比身体更是动物的部分，那么与满足必需的用途的阶层相比，战士阶层、司法阶层以及最能体现政治职能的议事阶层就可以说更是城邦的部分。……第八部分是担任官职的行政人员，而没有官职也就不会有城邦。所以必须有能够胜任统治的人，连续地或轮流地为城邦服务。其余的部分就是我们方才提及的审议和裁决各类讼案的两种人。^[8]

可以说，古希腊先哲亚里士多德首次把城邦或国家的职能划分为了议事、行政和审判这样三个方面，为分权理论的提出提供了一种可能性前提。^[9]然而，从整体来看，司法独立制度源起于三权分立学说，即立法权、行政权与司法权相分离，而三权分立学说则首先发端于英国政治家洛克（John Locke，1632—1704年）的《政府论》（Two Treatises of Government）^[10]，其次成熟于法国思想家孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755年）的《论法的精神》（De l’esprit des lois）^[11]，最终成功、圆满实践于美国社会。基于这样一种情况，较明显的是，司法独立制度在西方世界这一“民间”社会中的成形或形成有着深厚的历史生成条件或民间性条件。

我们知道，“在研究开始时，任何定义都将是无用的”^[12]，20世纪世界上最伟大的政治哲学家——美国哈佛大学约翰·罗尔斯（John Rawls，1921—2002年）教授如是说。在遭遇到笔者对“民间”一词的数度“陌生”式运用后，阅读者不难发现，本文中的“民间”概念的内涵颇不同于学界“民间法”（folk law）研究领域中“民间”概念的内涵——“非正式”^[13]，而是对民间法研究领域中“民间”概念内涵的一种方法论延伸，也就是主要摘取了民间法中“民间”概念内涵的历史文化维度。基于这样一种缘故，这里所言的“民间性条件”显然不是与“国家正式法”或制定法相对意义上之“民间法”的具体生成条件^[14]，而是一种以特定历史文化为基石之“地方性知识”视角意义上的^[15]国家民族法或文化体中法律的整体性生成条件。在这种意义上讲，不难发现，本文中的“民间”俨然业已成为了从宏观层面审视现实世界的一种民间法哲学视角。

然而，司法独立制度在西方世界这一“民间”社会中的生成条件或民间性条件（folk conditions）具体有哪些呢？以中国这一“民间”社会为参照，人们不难发现，司法独立制度在西方世界这一“民间”社会的生成条件或民间性条件至少包含四个方面。

首先，西方世界这一“民间”社会中司法独立制度的成形过程暗示着该项法律制度契合了西方人的文化思维结构。

我们知道，西方世界这一“民间”社会是一种基督教社会。在欧洲中世纪时，西方世界这一“民间”社会受到了基督教教会的严格控制，置身于其中的西方人深受基督教经典《圣经》教义的影响，并且这样一种影响形成了一种文化，成为了“西方人之所以是西方人”之当代西方文化的底色。然而，文艺复兴、宗教改革等系列社会政治运动之后，基督教对西方人的“物理”或人身控制力受到了大幅度的或极大的抑制和削弱^[16]，人们也因之赢得了受基督教教义精神约束或奠基于其上的自由权利或自由权利体系。^[17]西方世界这一“民间”社会中自由权利及其体系的这样一种发展历程给了中国法律司法实践领域中的研究者一种有力的暗示或启示。具体而言，司法独立制度得以具有制度效力的一项基本条件是：由基督教教义——《圣经》——所衍生出来的基督教意识形态及其所型构的基督教思维成为了“西方人之所以是西方人”的文化基因，并养成了西方人的一种群体性格，即西方人对自由权利或自由权利体系的追求和追寻始终存在着一种以共同体意识为表征的宗教文化底线或“红线”，并且基于这样一种基督教文化底线或“红线”，司法独立制度能够有效地调整西方世界这一“民间”社会中个人、社会、国家三者之间的自由主义式关系，而同时该项制度本身的权威却不会受到西方人的轻易挑战。也就是说，西方人的自由权利及其体系是建立在以共同体意识为表征的基督教文化底线或“红线”之上的，而不论西方人对自由权利或自由权利体系的追求是多么热烈或者强烈。(www.xing528.com)

其次，司法独立制度所适用之西方世界这一“民间”社会中的法律及其条文多是原生型的。

一般而言，一个社会或“民间”社会中法律的产生不外乎两种方式：一种是原生型的，比如逐渐形成于社会历史生活传统当中的“民间非正式法”或习惯法；另一种是外生型的，比如从其他社会或文化体中借鉴或移植过来的制定法或“国家正式法”。^[18]在西方世界这一“民间”社会中，人们日常生活中所遵行的宪法或法律及其条文一般都不是外来的，而是来源于他们的社会历史生活传统或“民间”社会；或者说，即便一些法律及其条文从大历史的视角来看是外来的，比如罗马法在欧洲一些地区的适用，但是这些法律及其条文经由长时间的法律移植和法律适用而业已内化为这些法律及其条文之承受者或“民间”社会成员的生活方式和行为方式，即这些法律及其条文对于它们的承受者或“民间”社会成员而言，已经不是什么异己性的东西或“规范”了。如果是这样的话，遵行司法独立制度，西方世界这一“民间”社会中的法官或司法系统严格适用法律及其条文只会带给其辖下的人们或“民间”社会成员以法治正义和司法公正，而不会让其承受者或“民间”社会成员产生一种对法律适用的逆反心理或“削足适履”感。

再次，司法独立制度所带来的不利后果只由西方世界这一“民间”社会中的司法系统本身承担。

不难发现，在西方世界这一“民间”社会中，司法独立制度也会产生司法不公甚或司法腐败方面的案例，比如美国密苏里州最近发生的“迈克尔·布朗（Michael Brown）案”^[19]，但是，这些后果往往只会引发人们对西方世界这一“民间”社会中司法系统本身的愤慨或者对法官审判行为活动本身的愤怒，而不会引发一些政治后果，即致使和导致法律的承受者或“民间”社会成员产生对国家政权之政治合法性的质疑甚或暴力反抗。具言之，在西方世界这一“民间”社会中，司法独立制度若带来了严重的社会不正义，社会成员会迫使西方世界这一“民间”社会中的政治家或政治精英群体去整顿社会的司法系统，但是人们不会就此下意识地萌发政治革命意识。^[20]具言之，之所以会这样，主要是因为在西方世界这一“民间”社会中，法官的社会角色在很大程度上脱胎于基督教教义中的“牧师”角色。在西方世界这一“民间”社会中，社会大众的思维受基督教文化的深刻影响，比如“把该撒的物归给该撒，把神的物归给神”（《新约（恢复本）·路加福音》20：25），人们或“民间”社会成员会潜意识地认为，法律案件的审理活动是一种具有宗教色彩的行为，是归神或上帝管的，跟世俗王权或世俗政权是无关或无涉的；基督教世俗化后，人们或“民间”社会成员会相应地认为，法律案件的审理活动是归由牧师角色“蜕变”而来之法院或法官管辖的，跟由世俗王权“蜕变”而来之世俗政府无关。也就是说，即便基督教色彩在现代西方社会中业已普遍衰落，或业已成为一种文化“底色”，但是，由于文化传统或传承方面的原因，西方人在潜意识里还是认为，司法独立制度所带来的司法不公或者其他问题应当由西方世界这一“民间”社会中业已被剥夺中世纪“神圣”色彩的司法系统（甚或法官）自身承担相应的法律责任，甚或政治责任，而不用脱胎于传统基督教文化中之世俗王权的各级政府来承担法律责任甚或政治责任。

最后，西方世界这一“民间”社会中司法独立制度浸透着西方人的生活行为习惯。

司法独立制度源生于西方世界这一“民间”社会中的历史和文化，是镶嵌在西方社会这一完整而相对独立之社会系统当中的一部分，是得以让西方世界这一“民间”社会在现代世界中正常运转之不可或缺的重要部分。也就是说，司法独立制度在西方人看来，不是什么外来性的或异己性的东西。因为这样一种缘故，西方人对司法独立制度会具有一种天然的亲近感和熟悉感，比如他们知道司法独立这项法律制度大体是怎么运行的，这项法律制度的运行会给他们带来什么样的结果，甚或后果。当对司法独立制度运行的结果或后果有一个初步或基本的预期之后，西方人对西方世界这一“民间”社会中司法独立制度所产生的结果或不意图后果有着相比于非西方人——比如中国人——之更强的心理承受力和接纳度。在这种意义上，司法独立制度不是外在于西方人的生活行为习惯，而是恰恰相反，业已内在于他们的生活行为习惯。

由此观之，只有了解或知晓了源自西方世界这一“民间”社会历史和文化之司法独立制度的生成条件或民间性条件，我们才能回到司法独立制度本身^[21]，才能深切地了解和理解司法独立制度在西方世界这一“民间”社会中的真正制度意旨所在，即在西方基督教文化底线或“红线”的基础上，捍卫西方人或西方世界这一“民间”社会中社会成员的合法权利，而这些合法自由权利一方面是相对于公权力所表征之国家政府的，另一方面是相对于私权利所表征之其他公民个人或群体组织的。