回族习惯法中的赠与规则从立法角度来看其特点主要有两方面。一方面体现在回族赠与规则中宣示性条款比较多。回族赠与规则中有很多宣示性条款，这种条款具有较强的引导性和指导性，比如“则卡提”制度中鼓励人们对“则卡提”进行合理施舍，尽量为困难的人提供帮助，这是一种倡导善举的条款，并非强制，类似的条款比较多，这也就呈现出回族赠与规则的一大特点。另一方面体现在伦理性条款比较多。回族习惯法中的“则卡提”制度以行善作为出发点，强调道德伦理，规范着人们的内心，使之在精神上达到一定的效果，指导人们的行为，这也是宗教法一个很重要的特点。
2.我国法律制度对回族习惯法中“则卡提”制度在立法上的借鉴
回族习惯法中的“则卡提”制度对我国的立法有很多启示，对一些立法精神应该予以参考或应予以借鉴，使之更加适应当前社会的发展。正如孟德斯鸠在其代表作《论法的精神》中提出的那样“法应该与国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。[16]“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。”[17]
（1）立法尝试。回族习惯法中的“则卡提”制度中的钱财出散及产生的社会效应对我国的赠与制度具有一定的借鉴意义，现代法的赠与制度中对赠与行为所产生的救济功能非常弱化，但在回族习惯法中“则卡提”制度的赠与规则就强化了这种功能，在国家法赠与制度立法时可借鉴回族习惯法中的“则卡提”制度，尝试强化赠与的济贫功能或者称救济功能。笔者认为，任何规则，只要其能在很大程度上促使实质正义，抑或被某一群体民众所认可，就该群体而言，应当具有其存在的正当性和合理性。回族习惯法赠与规则中某些合理的成分，可以成为国家法赠与制度的补充。如此，在笔者看来，回族习惯法中有很多较为合理和科学的成分值得相关立法予以借鉴，其中的一些立法思想可促进当前构建和谐社会之基本要求。“持续数十年的社会变革，让吾国众多人民在一个幅员辽阔的大国里，获得了思想自由、行为自由的初步条件。经济领域的自主经营、政治领域的权利追求以及文化思想方面的多元主张，已然借助一定的制度得以彰显。”[18]诸如，尽管当前我国民间汇聚的慈善财产和资金较多，但因未形成完善、系统的社会慈善事业管理体系，现实需求和制度供给方面出现了较大的裂痕，致使一些慈善财产和资金的作用难以得到充分发挥。因此，建立有效、合理的慈善组织和慈善事业管理制度，健全慈善或公益事业法律制度体系，对相关问题进行有效管理和运作，是一项非常重要的社会福利事业。若从制度上加以完善，定会解决当前诸多的社会问题。而回族习惯法“则卡提”制度中某些合理的成分及制度，恰好能起到一定的补充、完善作用，可以成为国家法赠与制度的补充。因此，其作用绝不可小觑。
（2）增加宣示性条款。很多学者认为宣示性条款因没有法律责任而无保障，所以在立法时应尽量少出现，但笔者认为，宣示性条款在法律中须臾不可或缺，在有些法律中更应该强化。不能说没有保障就不去立法，没有法律责任的条款同样重要，立法时应该予以重视，因为宣示性条款的引导和宣传作用是不容忽视的，比如“国家法律鼓励晚婚晚育”，这条宣示性条款使人们的观念有所改变，晚婚晚育深入人心，起到了良好的宣传和引导作用，从而使人们的行为发生了变化，达到了一定的社会效应。因此，在立法中针对一些方面应该有一些宣示性条款，比如鼓励人们扶贫济困，鼓励人们进行善意赠与，等等，这样会引导和规范赠与向好的方向发展，这也是构建和谐社会的要求。
（3）适当考虑引入宗教善良、博爱精神。现实提示我们防止法律沙漠化的关键是在法律制定过程中，要适当考虑信仰宗教民族的“宗教情结”，把宗教所包含的一些平等、博爱、自由、善良的精神融入立法过程中，培养对法律的认同感和归属感，因而强化民众的法律情感，提升民众的法律信仰。“在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念，它以各种方式要求人们的服从，不但诉诸他们物质的、客观的、有限度和理性的利益，而且求诸他们对超越社会功利的真理、正义的信仰，也就是说，它以那些与流行理论所描绘的现世主义和工具主义面目不同的方式要求人们的服从。”[19]不应把法看成是治民之工具，而应把法看成衡量非正义的尺度。这种公正和对法律的一种信仰值得期待，这种法律才会因其厚实的底蕴而贯彻永久。我们才能避免法治化的冒失，实现制度文明和社会发展、文化传统整体的协调与均衡，稳步刷新法治和法律文化。
Studying on ZekaTe System of Muslim Customary Law and Its Potential Contribution to China’s Legislation
Han Fuxiang
Abstract：As an important life guidance,Islamic law has been used to regulate people’s behavior and life style in Muslim society for a long time,yet Muslim people’s life has been influenced by the unique national feature and local culture of China deeply as well.So Muslim customary law has formed which was based on unique Islamic law.Zakat system in Zeka Te of Muslim customary law is a very important social welfare and security rules in Muslim areas,which has certain influence on Muslim social life.Therefore,the author would try to interpret Zakat system with fieldwork,then try to explore the charity donation rules of Zakat system,so as to think about the potential contribution to our country’s legislation.
Key Words：Muslim customary law；Zakat system；legislation
【注释】
[1]韩富祥，讲师，青海民族大学教师。
[2]“则卡提”是阿拉伯语译音，回族生活中常将天课制度口头上使用天课一词的阿拉伯语译音。
[3]念、礼、斋、课、朝分别指：念清真言（开里买）、礼拜（乃麻子）、斋戒、天课（则卡提）、朝觐（哈吉）。
[4]圣训：是伊斯兰法的重要法律渊源之一。是穆罕默德的言行及处理相关事务的判例性记载，穆圣的做法行为称为圣行（逊奈提），其意是教训、告诫、规律、道路，后专指穆圣的言行、举止，涉及功修、生活、社会等各个领域。圣行分为三种：强制性圣行（逊奈提凯发耶）、代表性圣行（逊奈提满开代）、嘉美的圣行（逊奈提穆斯太罕布）。在某种程度上遵守圣行是信仰的一部分，会得到安拉的肯定与回赐，所以遵行圣行在回族日常生活中有较强的法律意义及法理特性。(www.xing528.com)
[5][阿拉伯]叶哈雅·脑威选编：《穆斯林的修养》，伊布拉欣、伊利雅斯合译，民间刊印，第218页。
[6][阿拉伯]叶哈雅·脑威选编：《穆斯林的修养》，伊布拉欣、伊利雅斯合译，民间刊印，第219页。
[7]对于“则卡提”征收的条件和税率，各派法学家们主张不一，笔者主要是参考著名法学家哈尼斐的主张而进行论述的。当前对此问题，伊斯兰法学界大部分学者都比较认可哈尼斐的主张具有一定的公信力和广泛的可操作性。
[8]优素夫·格尔达威博士著：《天课论》，黎明编译，民间刊印，第52页。
[9]在我国，信仰伊斯兰教的民族因大多是逊尼派中的伊赫瓦尼派，所以在教法主张以哈尼法学派为主，创始人是艾布·哈尼法，他的主张相对比较中庸，符合中国人的传统思维模式，很容易使中国人接受并付诸实践。在伊斯兰教发展的历史过程中，由于主张的不同逐步形成了一些教法学派，在伍麦页王朝末期及阿巴斯王朝最为突出。经过长期的发展形成了影响较大的四大法学派，即：哈尼法学派、马力克学派、沙斐仪学派、罕百勒学派。自10世纪逊尼派四大教法学派定型以后，尽管彼此间的教法思想和具体规则不尽相同，但他们都取得了正统地位，都有自己的追随者，彼此间基本上是一种互补的关系。其中哈尼法学派曾被阿巴斯王朝和奥斯曼帝国确定为官方教法学派，影响更为广泛。四大法学派的形成，标志着传统伊斯兰教法取得了固定不变的形式和内容，直到近代法制改革潮流兴起以后才向其权威地位发起挑战。
[10]伊斯兰法认为利用人为的条件进行天课逃避是非法的。笔者在调研时发现，有些人将自己多余的钱借出去，以钱不在自己手上为借口而不缴纳天课。笔者请教了知名的教法学者后得知，这其实是对教法的错误理解方式，债务的天课应由债权人来缴纳，其与物权中所有权的归属是一致的，除非债务人无力偿还而免去债务。
[11]优素夫·格尔达威博士著：《天课论》，黎明编译，民间刊印，第70页。
[12]天课的赠与或称施舍，应当按照与当事人血缘关系由近及远进行，但直系亲属不可以，“亲属可分为两类：第一类是有生养关系的，如双亲、爷爷、奶奶、儿子、孙子；第二类是没有生养关系的，如弟兄、姐妹、叔叔、姑姑、舅舅、姨姨和他们的子女。将天课不准给第一类亲属，假如将天课施于自己的子女或孙子、孙女等这些晚辈；或将天课施于自己的父母或祖父母等这些高祖，其天课仍然没有完成。可以将天课给第二类亲属，而且有双重报酬，即交纳天课的报酬，接续亲属的回赐”。（《艾布·哈尼法教法七百问》，素莱曼·祁海明编译，临夏民族报社印刷厂，2000年印制，第150页）
[13]“斐退勒”为阿拉伯语译音，意思为“开斋捐”，后文将有所涉及。
[14]“尔把代提”是阿拉伯语译音，意思为“善功”。
[15]值得说明的是，按伊斯兰教法规定，只有自然人才可以应受天课，而法人或其他组织不能接受天课，所以在我国经常出现的一种法律规避的情况是“转手”，将天课给予一个自然人，并且要求或暗示接受者将这笔钱财交予清真寺或其他组织，等于接受之人再次施舍了，这种法律规避行为严格意义上是不允许的，但在回族日常生活中经常发生。
[16]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁泽译，商务印书馆1961年版，第7页。
[17]萨维尼：《论当代在立法和法理学方面的革命》，转引自张冠梓：《法人类学的理论、方法及其流变》，载《国外社会科学》2003年第5期。
[18]谢晖：《法林问道》，法律出版社2012年版，第163页。
[19]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。
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