汲取藏族夸富宴习俗，建构完善的破产法律制度

拉德克利夫·布朗认为：“社会关系并非生成于利益的相似，但它却依赖于人与人之间的相互利益，依赖于一种或更多的共同利益，或依赖于这些利益的合并。两个人均有志于得到某种结果，并为实现这个目的而相互合作，这是社会团结最简单的形式。当两个以上的人在某一客体上具有共同利益时，那么就可以说，这一客体对因此而联系在一起的人们具有社会价值。如果遵循法律几乎对于所有社会成员都有利，那么，我们就可以说这个法律具有一种社会价值，从而社会价值研究在这个意义上也是社会结构研究的一部分。”^[39]对此，马塞尔·莫斯也指出：“由是观之，从人类送进化的一端到另一端，并没有两种不同的智慧。因此，我们在生活中所采用的原则其实都是些由来已久的原则，而且在未来仍会有效：这就是要走出自我，要给予——无论是自发的还是被迫的；这种原则是不会错的。毛利人有一句精辟的谚语这样说道：送取相宜，一切如意。”^[40]事实上，关于我国未来破产法修订是否应纳入个人破产制度一直存在争议。主流观点认为，建立个人破产法律制度有利于保护诚实和因各种原因而陷入财务困境的消费者。但也有人认为，该制度的建立可能会鼓励债务人恶意逃债，在我国市场经济还没有建立起来、信用体系也不完善的情况下，我国不应建立个人破产制度。马塞尔·莫斯指出：“依我之见，要实现这一目标，人们应该重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉（就道德而言，实际情况难道不就是如此吗？）。他们的行为举止既会考虑到自己，也会考虑到社会及其群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外。我们已经触及了根本。我们所讲的甚至已经不再是什么法律，而是人，是人群；因为自古以来经纶天下的乃是人和人群，是社会，是深埋在我们的精神、血肉和骨髓中的人的情感。”^[41]所以，汲取藏族“夸富宴”习俗的法律功能和理念，建构完善的涵盖个人破产制度在内的破产法律制度，是时代和经济发展对完善我国法律体系提出的现实任务和目标。

市场经济从一定意义上来说就是法治经济。市场经济的健康发展必然需要与之匹配的法律体系。现阶段，我国社会生活商业化的程度越来越高，传统自给自足的自然经济已经被打破。基于市场风险的不确定性，在给市场主体提供一个准入机制的同时，还应该为其提供一个良好的市场退出机制。破产法作为此法律体系的重要组成部分，是调整市场主体优胜劣汰的重要法律机制或手段。因为社会意识形态和我国传统文化的影响，我国现行的破产体制仅保护企业法人，而没有确立个人破产制度。这使得同样作为市场主体的个人，不能及时退出市场运营，结果造成市场混乱，扰乱正常的流转秩序，从而影响其他经济主体的正常经营。因此，只有建立个人破产制度，才能更好地维护我国破产法体系的完整性，使债权人和债务人之间的债权、债务关系得到公平、有效的解决。

改革开放以来，为了促进市场经济的快速发展，我国推出了一系列创业的优惠政策。然而由于市场的不确定性，投资者可能因为投资失败，而陷入债务的泥潭无法自拔。我国的现状是个人只要成为债务人，就会永远背负债务，直到还清为止。这就使得个人在投资创业时的进入门槛低，而退出门槛高。没有良好的市场退出机制，不仅体现在债权人的债权得不到公平受偿，而且债务人的人权也得不到有效保障，诚实的债务人也没有一个翻身的机会。因此，在鼓励创业的今天，我国应该建立个人破产制度使诚实的债务人摆脱压力，获得重生的机会，这对消除个人投资创业者的后顾之忧有着重要的意义。

在我国的司法实践中，每年都有大量生效的民商事判决得不到有效执行，“执行难”的问题普遍存在。尽管造成“执行难”的原因有很多，但主要原因还是债务人在客观上无法履行法定偿债责任。许多“执行难”的民商事案件，归根到底就是破产案件。在我国，如果企业法人不能清偿到期债务而造成的“执行难”，可以通过现行的破产法解决。但我国现行的破产法没有将个人纳入破产保护的范围，一旦个人无能力清偿到期债务时，执行程序中止，可能在很长的时间内都无法得到解决。大量的“执行难”案件长期得不到处理，不但挑战了法院判决的权威，而且使债权、债务关系长期处于不稳定的状态。债权人在通过公力救济不能实现其权利时，便可能选择自力救济，如恐吓、绑架，甚至极端的救济方式来代替公力救济，这在一定程度上激化了社会矛盾。如果建立了个人破产制度，一些“执行难”案件便可以通过破产程序得以根本解决。

目前，欧美发达国家和世界上大多数国家都实行了个人破产制度，我国的港、澳、台地区也实行了个人破产制度。随我国改革开放的不断深入，特别是我国加入WTO以来，我国与世界各国的经济贸易联系越来越紧密，以世贸规则为代表的国际法对国内法的影响加深。由于我国没有建立个人破产制度，这使得我国的个人在国际经济交往中处于一种不利的情形：一方面，外国个人债务人不能清偿我国企业或个人的债务时，可以随时宣告破产而免除债务；另一方面，我国的个人债务人在不能清偿外国企业或个人债务时，却不能宣告破产免除债务。因此，如果我国不顺应国际化的发展趋势，把个人破产纳入破产法的范围，势必会给国际交往造成障碍，影响我国的改革开放和经济体制的深化。

Legal Function of the Tibetan Potlatch Customary Law

Dan Lerong

Abstract：The Tibetan potlatch customary law and its functions have implications in establishing personal bankruptcy system in our country and solving the problem of nonviolent crime death penalty.

Key Words：Tibetan potlatch customary law；legal function；the borrower；personal bankruptcy system

【注释】

[1]淡乐蓉，青海民族大学法学院教授，法学博士。研究方向：法理学、法史学。

[2][美]霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究》（修订译本），严存生等译，法律出版社2006年5月版，第266页。

[3]〔元〕马致远：《任风子》第二折：“可知道杀人偿命，欠债还钱，你这般说才是。”〔清〕吴巚人：《二十年目睹之怪现状》第二十四回：“若要中时，便当杀人偿命，欠债还钱。”

[4]该词的中文译法有“散财宴”“夸富宴”等。实际上，莫斯曾经明确指出，“potlatch”就是“宴庆”（fe te），批评把该词解释作“财富之分配”（distribution de propriet）的做法容易造成误解，使人以为这只是一种经济现象。同样，“散财”“夸富”等修饰词也都难免造成词义的偏狭。正如我们在下文中将要看到的那样，“potlatch”是在出生贺礼、婚礼、成人礼、葬礼、建房乃至文身、造墓等场合都会发生的聚会宴庆，其间有以氏族、家族等集体为单位的互动、交换和财物展示等等，涉及社会生活的经济、法律、宗教、艺术等诸多方面。考虑到习惯上的因素，同时也考虑到夸耀、展示和竞比财富的活动的确是“potlatch“的重要内容，所以本文仍采用了“夸富宴”的译法。只要读者能够注意到这个词所指的是诸种社会事实的混合也就可以了。参见Mauss：“Compterendu de J.R swglton”，原载Annee sociologique，Ⅱ，1910；收入Euvres，t.3，Paris，Minuit，1969（中译注）。见[法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中的交换的形式与理由》，汲喆译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第9页。

[5][美]马维·哈里斯：《人·文化·生境》，许苏明译，山西人民出版社1989年版，第101页。

[6][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中的交换的形式与理由》，汲喆译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第10页。

[7][美]弗兰兹·博厄斯：《原始人的心智》，项龙、王星译，国际文化出版公司1989年版，第9页。

[8][美]露丝·本尼迪克特：《文化模式》，王炜译，三联出版社1988年版，第9页。

[9][美]马文·哈里斯：《文化人类学》，李培茱、高地译，东方出版社1988年版，第4页。

[10][美]马维·哈里斯：《人·文化·生境》，许苏明译，山西人民出版社1989年版，第101页。

[11][美]露丝·本尼迪克特：《文化模式》，王炜译，三联出版社1988年版，第147页。

[12][美]霍贝尔：《原始人的法》（修订译本），严存生等译，法律出版社2006年版，第75页。

[13][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第169～170页。

[14][美]马维·哈里斯：《人·文化·生境》，许苏明译，山西人民出版社1989年版，第102页。

[15][美]露丝·本尼迪克特：《文化模式》，王炜译，三联出版社1988年版，第181页。

[16][美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第158～159页。(www.xing528.com)

[17][美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第164页。

[18][美]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第167页。

[19]两个案例系2013年8月笔者在果洛藏族自治州和黄南藏族自治州调研时通过访谈民间调解员时获得。青海黄南州蒙古族较多受到藏族文化的影响。

[20]桑杰侃卓：《“吾兰道沫”：青海省洛藏族地区的一种特殊破产形式》，载《攀登》2002年第6期。

[21][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第65页。

[22][英]马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第30页。

[23][英]马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第30～45页。

[24][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，译者序，第9页。

[25][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，第203页。

[26][美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，第256页。

[27][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，第221页。

[28][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，第222页。

[29][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，第222页。

[30][美]露丝·本尼迪克特：《文化模式》，王炜译，三联出版社1988年版，第143页。

[31]在我国刑法规定的金融犯罪中，集资诈骗罪规定为最高可处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

[32][英]费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》（第2版），汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第7页。

[33][英]费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》（第2版），汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第7～11页。

[34][美]小戴维·A.斯基尔：《债务的世界——美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第6～9页。

[35][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第155页。

[36][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第158页。

[37][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第162页。

[38][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第162～163页。

[39][英]拉德克利夫·布朗：《原始社会的结构与功能》，潘姣等译，中央民族大学出版社1999年版，第223～224页。

[40][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第165页。

[41][法]马塞尔·莫斯：《礼物——古式社会中交换的形式与理由》，汲喆译，陈瑞华校，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第163页。