藏族夸富宴习俗对我国法律文化传统和现行法律规定的影响

藏族“夸富宴”（乌欄铎墨）习俗破除了“破产有罪”的观念，确立了自有财产、免责和破产失权等原则，对我国传统法律文化和非暴力金融犯罪可能处以死刑的现行法律规定^[31]，持严肃的批判态度。自有财产原则是为保护个人破产主体的继续生存和重生，规定一些专属于破产人本身的不可转让的财产权利（如抚养费、赡养金、退休金、精神损害赔偿金、人寿保险金等等）和法律明文规定的不得扣押的财产，可由破产人自由管理、使用和处分，不得查封、扣押、分配清偿。破产主体免责制度是在破产程序终结后，对于与破产人未能依破产程序清偿的债务，依照破产法的规定，在何种条件下和什么范围内予以免除继续清偿责任的制度。破产失权是通过对破产人给予各种公、私权利或资格上的限制，维护债权人的利益，间接强制破产人还债，以满足社会公众安全心理的需要，亦促使民事主体审慎行事，减少破产发生。

纵观世界破产法律发展历史，在英、美等国，有关个人破产的观念和制度也历经了一个较漫长的转变过程。最早的个人破产法产生于古代罗马法，后经由意大利，通行于欧洲的中世纪商法。英国1542年破产法的序言解释了它的立法目的——“鉴于形形色色的人狡猾地占有了他人大量财产后突然消失，或者紧闭家门而不打算向债权人偿还债务或履行义务，为其自身的享乐和优越生活，抛弃了理性、公平和良知，随心所欲地享用他们凭借信用从他人那里获得的物质财富”^[32]，破产法准许变卖上述“罪犯”的财产并将变现所得按比例分配给他们的债权人。1570年、1604年和1623年，立法又对破产法进行了修改和增订。“法律授权大法官和大法官任命的破产委员会成员可以根据债权人的申请传唤破产人，经过宣誓后进行调查，必要时还可以拘禁破产人直到剥夺其财产为止。债权人要使该传唤令得以签发，必须表明债务人已经有不能清偿债务的相关行为；以及不能清偿的行为已经持续了数年，符合能够确定无力清偿状况的大部分法律规定。1570年破产法包括取消欺诈性财产转让的规定。也正是该法案限制了破产法仅适用于零售商、批发商以及那些以‘买进卖出’谋生的人，这样规定因为这种人很可能举债以及这种人的财产处于一种相对容易携带潜逃的状态。在这个时期，分配破产人的财产不能免除其继续偿还未清偿债务的责任。1705年，为了说服破产债务人在破产过程中予以合作，英国首次引进了剩余债务免责制度（以下简称‘余债免责’）。然而，关于余债免责必须获得4/5的债权人、破产委员会委员以及大法官的同意的规定几乎立即限制了前述让步。余债免责需经债权人同意的规定给少数有报复心理的债权人提供了不正当的权力，此规定直到1842年才废止。1842年，余债免责问题交由法院决定；之后，又进入了由议会尽力识别破产人是否适于余债免责的阶段。因为该时期的破产立法仅适用于那些以‘买进卖出’为生的商人（他们的财产特别容易被某个潜逃的债务人卷走），可以承担有限责任就成了商人的一种特权。商人的概念经由立法和司法解释而得以延展，但是直到19世纪中叶，这个概念仍然排除了大量从事商业活动的人群，包括农民和建筑商。这种优待可能源于商人是唯一容易在自身毫无过错的情况下陷入破产的群体这种感性认识。例如，布莱克斯通曾经指出：一般而言，（商人）是唯一容易在自身毫无过错的情况下，遭受意外损失和不能偿还债务的人群。如果人们在其他生活方式下背负了不能清偿的债务，他们必须承自己的过失导致的后果……除了商人以外，法律将其他任何人背负巨债视为不可宽恕的行为。对商人能否破产还有一个最低债务标准的规定，所以，并不是所有的商人都能适用破产法。非但如此，直到1824年，商人才能通过破产寻求余债免除。关于非商人破产的法律史大部分是监禁债务人的历史。对债务人的监禁可以在宣告破产前实施（在破产过程中监禁债务人旨在防止债务人在听审前潜逃），也可以在宣告破产后作为强制债务人清偿的手段。债权人能够监禁其债务人的规定在立法中保留了数个世纪。在破产过程中监禁债务人的做法直到1838年才彻底废除，因债务判决被监禁尽管受到越来越多的限制，其被废除却是1869年的事情。自16世纪以来，一部分人认识到了通过监禁破产债务人寻求清偿的努力是徒劳无益的。16世纪和17世纪早期，枢密院以及之后的议会设置了特定方式使破产债务人免受监禁。1759年破产法（通常被称为“大法官法”）第一次向那些未被监禁的债务人提供了免受监禁的希望，该法还试图通过强制申报财产的方式解决那些宁愿被监禁也不愿偿债的债务人的问题。这些立法都允许债权人在支付被监禁者每周基本生活费用的情况下，坚持继续监禁债务人。公众的观点日益受到债务人监禁中出现的问题的困扰，包括粗暴地对待债务人，监禁偿债体制效率缺乏。这是因为，除了债权人应该承担监禁债务人所需生活费用外，监禁建立在债务人丧失赚钱能力的基础上，监禁体制也消耗了公共资源。1813年，英国成立了一个救济破产债务人的法院，为解决该问题提供了固定的渠道。该举措使破产开始作为一个单独的概念适用于非商人群体，从‘个人破产’（bankruptcy）的概念中分离出来。按照规定，非商人的债务低于一定限度时，可以向法院申请保护、免受程序干扰。法院可以在债权人提起诉讼时发出一个临时命令，保护资不抵债的债务人免受法律令状或者监禁的困扰；如果法院经过调查确信债务人的破产并非源于过错、违反信托约定或者债务人没有在缺乏合理确信能够清偿债务的情况下举债，法院将发出一个最后命令。该命令可能包括授权破产管理人处理债务人的财产，以及用债务人以后获得的财产和收入继续清偿剩余债务。这种方式存在的问题是，要求债务人用将来的收入偿还债务使债务人丧失了继续挣钱的动力，不具有让债务人振作复兴的意义。1861年，救济破产债务人的法律和一些调整资不抵债的法律被同时废除，破产法（the Bankruptcy Law）扩张适用于非商人群体。这种双轨制被不同的双轨制所取代是因为，随着有限责任公司制度的确立，许多商人都会在将来组建自己的公司。破产法以前是调整破产企业的机制，现在，调整破产企业的机制却成为公司破产法调整的对象，而破产法则将大量地应对以前被该法排除的非商人破产问题。1831年，布鲁厄姆（Brougham’s）破产法引进了‘官方受托人’（official assignees）的概念；他们是隶属于伦敦破产法院的官员，负责管理破产财产。新法院和官方受托人体制都引起了广泛的不满。伦敦破产法院于1847年被撤销，破产案件的管辖权移交给了大法官法院；1869年，在商界坚持认为债权人管理破产财产会更加经济的情况下，破产财产的管理权从官方受托人转移至债权人手中。1844年，英国立法引进了多数债权人决定制以后，少数债权人及其顾问为了自身利益而极易通过代理机制操纵破产程序的现象变得明显起来。在可以预知变卖破产财产不足以清偿债务的小型破产场合，债权人决定制显得尤其失败。对经债权人同意对债务人财产进行清算的债务人的相关事务缺乏调查也令人担忧，债务人的财务状况没有经过任何司法调查，就获得了完全的余债免责。……实际上，在1986年破产法通过之前，1883年破产法持续生效一百多年。1914年破产法主要是对1883年破产法的整合和适时性修订。”^[33]

在美国，个人破产的核心概念是免责。字典里“免责”（discharge）是指减轻负担，或放弃、解除、废除，这正是免责在破产法上的含义。如果债务人被免责，他所负担的债务将被免除。债权人也不得再向债务人追索已经免责的债务。虽然破产的起源要追溯到数千年前，但是破产免责的概念则是近代才出现的。“早期的破产法一般只是债权人的执行机器。破产法授权法院控制债务人的财产，用其财产偿还债权人。在债务人的财产用于还债后，对于未能清偿的债务，债务人仍有义务继续偿还。虽然美国破产法规定了免责制度，但是国会从未规定给予每个债务人无条件的债务免责。比如，债务人从事欺诈的，不得免责。除了对一些案件不适用免责外（免责例外）（exceptions to the discharge），破产法对一些特定的债务也不适用免责（免责的部分例外）（partial exceptions to the discharge），也就是说即使债务人被免除了其他债务，这些特定债务也不得免除。”“根据现行的破产法，债务人可循两种不同的途径以获得免责。第一个是根据现行破产法第7章直接进行破产清算。按照直接清算的规定，债务人将其财产全部交给破产法院。理论上，财产由托管人（trustee）变卖，变卖的收益用于清偿债权人。清偿的第一顺序是担保债权人，即在债务人抵押财产上设定担保或有担保权益的债权人。在担保债权人和他享有优先权的债权人获得清偿后，无担保债权人有权按比例分配债务人的剩余财产。实际上，如果个人申请破产，此时通常已经没有财产可以偿还给债权人。这些案件常被称为“无产可破的案件”（no asset），这些案件无需进行财产的拍卖，债权人可直接立即获得债务免责。我将其称为“立即免责”（immediate discharge）。在实际操作中，债务人必须等上一两个星期，直到法官真正签署债务免责裁定。近些年，约有75%的个人破产案件是“无产可破的案件”。债务人的第二个选择是根据破产法第13章提出重生计划。在第13章规定的破产案件中，债务人仍保有自己的财产，而不是交由法院管理。债务人提出一个三到五年的债务清偿计划。起初，这是针对工薪一族设计的制度，但是现在也适用于所有有固定收入的债务人。重生选择权在1933年首先提出，1938年发展成一个成熟的制度而被纳入破产法。如果债务人希望保留财产，根据第13章的规定，这种方式一直被认为是一种比被直接清算名声要好的个人破产方式。如果债务人努力偿还债务，而非选择立即获得债务免责，那么国会就会认为如此为之的债务人不会简单地不履行债务，债权人也不会认为债务人会草率地不履行债务。国会甚至使用不同的名词将其与其他债务人区分开来。在1978年破产法改革法案中，选择直接清算的人被称为破产者（bankrupts），然而选择重生制度的人则获得一个不太贬义的称谓：债务人（debtor）。现行的破产法则统一使用“债务人”一词。根据现行的法律，大多数债务人是自愿申请破产。虽然债权人可以通过强制破产申请让债务人破产，但债权人很少这样做。因为现行破产法对债务人非常有利（主要是因为债务人可以立即获得债务免责），债权人更愿意通过破产法之外的方法实现债权。相反，19世纪强制破产则很盛行。债权人担心州法律袒护当地债务人，为保证每个债权人都能够获得平等对待，他们把争取适用统一的联邦破产法视为奋斗目标。1898年《破产法案》颁布后数十年，约有一半的破产由债权人提出，而非债务人。只是后来债权人才对强制破产申请失去了热情。总而言之，申请破产的个人债务人有两个选择，直接清算（第7章）和重生（第13章）。破产法允许债务人保留一些财产，免除债务人的债务，让债务人得以重获新生。虽然债务人和债权人都可以提出破产申请，但是现在几乎所有的破产申请都是由债务人自愿提出的。”^[34]综上可见，英美破产法的立法沿革历史说明，英美破产法亦走过一个“破产有罪主义”—区分不同类型的债务人—“余债免责”—“重生计划”的破产法演变过程，在这个过程中，法律越来越人性化和人道化，尊重债务人的人格，关注他们生活的改变，关注社会的和谐，与我国近代和现代的法律相比，有非常大的进步；而我们现行法律中对一些古老道德和原则的悖逆，致使这些法律在人类生活中的实践中所遭遇的反抗，提醒我们应该反思和回归初民社会的古老习俗和原则中，真正感受它的智慧和力量。(www.xing528.com)

马塞尔·莫斯也指出：“我们的道德以及我们的生活本身中的相当一部分内容，也都始终处在强制与自发参半的赠礼所形成的气氛之中。值得庆幸的是，还没有到一切都用买卖来考量的地步。”^[35]“今天，那些古老的原则对我们法规中的严密、抽象和非人性有所反弹。从这一观点来看，可以说我们正在酝酿中的一部分法律和最近的某些习俗实际上都是向过去的回归。对于我们的制度从罗马法和撒克逊承袭下来的冷漠，如今这种反动完全是有益而有力的。一些法律和习俗的新原则也可以从这个角度得到阐释。”^[36]“因此，人们能够而且应该回归古式的、基本的道德；由此我们将重新找到一些生活与行动的动机，其实这些动机目前仍被为数众多的社会与阶层所熟稔：当众赠礼的快乐，慷慨而巧妙的花费所带来的愉悦，热情待客与公私宴庆的欢欣。而由互助会、合作制度、职业群体的协作以及所有这些英国法中用‘友爱社会’（friendly society）一词加以形容的道德个人（personne morale）所达成的社会保险与社会关怀，要比贵族对其佃农的个人安全所承诺的简单保障更为优越，要比每天靠老板发工资才能维持的清苦生活更为稳定，甚至比资本主义的储蓄还要可靠——因为后者的基础只是变动着的信用。”^[37]“甚至可以设想一下贯彻了这些原则的社会将会怎样。实际上，在我们各大民族的自由职业的范围内，已经在某种程度上实行了这种道德与经济。荣誉、无私和协作团结在那里已经不再只是一句空话，同时也没有阻碍必要的劳动。其他的职业群体也应该同样更具有人性，也应该变得更加完美。这将是一种伟大的进步，正如涂尔干所一贯倡导的为那样。”^[38]