中国商事习惯法的现状与未来展望

作为商业社会自生自发的共识性规范，商事习惯不仅在指导市场主体自觉行为方面具有重要的作用，而且对于法官裁判商事案件来说也具有不可替代的作用。在商业诉讼中，为了确定商事法律领域中的权利、义务和责任，法院就必须查明盛行于某一商业领域中的商事习惯。^[35]相比于商事制定法而言，商事习惯法具有高度的灵活性，其内容会随着经济社会的变化发展不断获得补充完善。而其内涵公平和效益价值也具有重要作用。一方面，商事习惯是商人们长期反复交易的产物，是在实践中自由理性选择的结果，具有群体性共识的思想基础。商事习惯能够针对交易的实际需要作出实质性的反映，能够为商人们的行为提供一个相对稳定的结果预测，甚至有时可以在直觉层面成为商人共同体成员的行为方式之参照。^[36]另一方面，商事习惯是从商业交易实践经验中演化而来，在很大程度上体现着商人们追求效益最大化所采取的各种解决问题的办法，无需强制力保障实施即可得到较高程度的遵守。倘若有交易者违反这种自发性的共识，违规者可能受到商誉的损失或者来自组织（如商会）的惩罚，其执行效率也因执行者熟知情况而较高。

对于具有自动实现公平与效益价值之功能的商事习惯法，我国商事立法总体上依然采取较为保守的态度，未明确肯定商事习惯法的法源地位。目前，我国有关商事习惯的立法规定集中体现在《合同法》中，如第22条规定，承诺根据交易习惯可以通过行为的方式作出；又如第136条规定，出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料；等等。此外，《民法通则》和《物权法》对商事习惯也有所涉及。从这些规定来看，虽然我国有关商事习惯的立法在市场经济的背景下已经发生具有时代意义的变革，但与国外较为成熟的立法相比仍然存在显著的差距。就形式而言，无论是民商合一还是民商分立的国家，通常都在民法典或者商法典之较高位阶的法律中肯定习惯法的法源地位，而我国仅在单行法律之合同法中规定可以适用交易习惯。这不仅有损交易习惯作为商事法律渊源的效力，而且限制了交易习惯作为司法裁判规则的适用范围。就内容而言，许多国家都对习惯的确认、适用条件和效力作出相应规定，以充分发挥习惯法之规范调整功能。典型的如美国《统一商法典》，该法典除了对商事习惯的地位、效力和适用程序作出一体规定外，还将商事习惯区分为交易习惯、交易过程和履行程序，且对不同商事习惯的适用顺位予以明确。相比较而言，我国在商事习惯立法方面的不足显而易见。

之所以会出现如此差距，其原因不仅在于市场经济发展较为缓慢，还在于受到文化传统的制约。从历史演进的视角探究，我国一直以来都较为强调政府对经济社会生活的参与，从早期的“政企不分”之全面参与，到现今的“政企分开”之适度参与，虽然政府的作用在商事组织内部已经逐渐式微，但在商事立法中仍然保留有政府干预的规则依据。例如，《公司法》中专门有一节规定国有独资公司，以为国有企业改制后的公司主体提供特别的组织和行为规则。作为国家单独投资设立的公司，国有独资公司在组织机构的设置、人员的配置等方面均不同于普通的有限责任公司，受到国有资产监督管理机构的严格控制。显然，国有独资公司因受到较多的行政干预，尚不能获得自由市场主体之地位。这种传统的政治伦理在一定历史时期内会继续固执地影响现代中国商事法律的构造与实施，商事法律本身不可能也无法抗拒政府力量参与其中。另外，我国的司法传统导致法官受到较为严格的法律适用条件和程序的规范，既没有高超的解读运用法律之能力，也没有足够的商法专业知识和审判经验。法官更多的是依赖于司法解释对商事法律规则进行适应性的扩展，而不是依赖于主观能动对市场交易规则进行习惯性的认可。

而今，面对日益复杂且不断创新的商事交易，制定法及其司法解释或许在一定程度上能够较好地解决大多数常见的问题，但对于层出不穷的新型交易规则却难免捉襟见肘。一方面，法律本身只能是对现实生活的抽象概括，没有办法做到面面俱到地规范社会生活，因此必然会有所疏漏。另一方面，法律的制定往往是建立在已有的社会实践的基础之上，因此颁行之后即存在不同程度的滞后性，无法对未来可能发生的情况进行有效调整。即使是为提高法律适应性而作出的司法解释，也仅仅是解决个别问题的有效手段，并不具有创造普适性规则的能力。所以，我们应当正视商事习惯法的补充作用，对其法源地位予以明确肯定。具体地讲，首先可以参照国外已有的立法例，在我国商事法律中以条文的形式明确赋予商事习惯的司法适用以法律渊源的效力。如《德国商法典》第346条规定：“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”^[37]当然，并不是所有的商事习惯都可获得法律意义上的补充性规则地位，只有满足一定条件的商事习惯才能成为司法裁判的依据。这就需要以立法的形式明确商事习惯的定义及适用条件，甚至可以根据实际需要对商事习惯进行分类。如有学者指出，商事习惯作为商法的补充性渊源应符合以下条件：（1）必须是商事制定法没有明文规定的商事习惯，否则就是直接性渊源；（2）商事习惯具有广泛或者普遍的道德认同，并为双方当事人所熟悉；（3）该商事习惯不违反民法的一般原则；（4）适用商事习惯调整的事项须属于法律没有明文规定或者规定不明确的事项。^[38]此外，立法至少应当明确商事习惯的效力，包括效力层级和效力范围，使之在适当的行业领域内发挥行为调整功能。在商事习惯法的未来发展之路上，传统文化及西方文化都是必要的参照之一。

Research on the Influence of Culture Tradition to Commercial Customary Law

Zhao Yin

Abstract：Although there is no commercial law of modern system in traditional China,there is relatively rich commercial customary law whose characteristics are deeply influenced by traditional culture.The concept“honesty”and“politeness”of Confucianism influences economic ethics of businessmen,and its ethic culture and kinship make the regionalization and consanguinity of commerce guild prominent,which is less independent than western guild.Confucian culture of non-litigation and mediation make the settlement of commercial disputes tend to acquaintances mediation.The spirit worship of Taoist culture strengthens the businessmen’s honesty,and the conclusion,publication of guild regulations and penalties are based on Taoist deity.Compared with China,the democracy and religiousness of western commerce guild are more prominent,and its family ethics is much weaker,focusing more on pure economic interests and trade autonomy,more on rational decision rather than private mediation,which reflect the characteristics of western culture.China has not yet been clearly acknowledged the commercial customary law’s direct status of source of law,which can not adapt to the rapid economic and social development.Therefore,we should improve legislation by drawing lessons from western culture and commercial customary law tradition.

Key Words：traditional culture；commercial customary law；guild regulations；guild

【注释】

[1]赵吟，西南政法大学民商法学院教师，法学博士。

[2]张松：《中国传统商事习惯的形成及其近代演变》，载《求索》2012年第8期。

[3]彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上册），中华书局1995年版，第480页。

[4]姚公鹤：《上海闲话》，上海古籍出版社1989年版，第38页。

[5][英]崔瑞德、鲁惟一编著：《剑桥中国秦汉史》，中国社会科学出版社1992年版，第564页。

[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第307页。

[7]彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上册），中华书局1995年版，第548页。

[8]周子良：《论山西票号的习惯法体系》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。

[9]薛建兰、赵亮：《山西票号商事习惯法的兴衰》，载《法学杂志》2013年第2期。

[10][德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1997年版，第93页。

[11]彭泽益：《清代工商行业碑文集粹》，中州古籍出版社1997年版，第35～36页。

[12]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第126页。

[13]王雪梅：《清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第1期。

[14]王雪梅：《清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第1期。

[15]孔祥毅：《诚信建设的历史与现实》，载《山西财政税务专科学校学报》2003年第6期。(www.xing528.com)

[16]姜生：《道教善书思想对明清商业伦理的影响》，载《理论学刊》2004年第11期。

[17]康海《康对山集》。

[18]汪琬：《尧峰文集：观涛翁墓志铭》。

[19]王谋寅：《道教与中国传统法律文化》，中国政法大学2009年博士论文；王谋寅、范平：《道教教义对清代工商业习惯法的影响》，载《史学月刊》2012年第12期。

[20]薛建兰、赵亮：《山西票号商事习惯法的兴衰》，载《法学杂志》2013年第2期。

[21]彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上册），中华书局1995年版，第548页。

[22]薛建兰、赵亮：《山西票号商事习惯法的兴衰》，载《法学杂志》2013年第2期。

[23]彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上册），中华书局1995年版，第504页。

[24]彭泽益主编：《中国工商行会史料集》（上册），中华书局1995年版，第406页。

[25]李华编：《明清以来北京工商会馆碑刻选编》，文物出版社1980年版，第150页。

[26][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第412页。

[27][德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第163页。

[28][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第418页。

[29][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第480页。

[30][德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾虞译，上海三联书店2006年版，第230页。

[31][俄]克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆1984年版，第158页。

[32][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第249页。

[33]《法兰西国王敕汇编》（Recueil des ordonnances des rois de France）第12卷，第562页。

[34][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第251页。

[35][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第498页。

[36][美]乔迪·S.克劳斯、史蒂文·D.沃特：《公司法和商法的法理基础》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第175～176页。

[37][德]《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第169页。

[38]李永军主编：《商法学》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。