德沃金的梯子：结语与思考

本文对社会习俗诠释的探讨即将告一段落。限于篇幅，上文的论述不可能面面俱到。在上文中，我们提到了社会习俗在“建构性诠释”视野下的演变过程，也简略地谈到一个习俗诠释为何可能会比另外所有的诠释更好。我们注意到，由于不同领域为诠释设立了不同的标准，所以择取诠释标准的任务必须考虑特定实践本身的特质，而不能以概括性的方式进行抽象的过度简化。如果我们像德沃金一样，认为语义学理论是肤浅的，因为它仅仅将社会习俗视为历史因袭或者人类语言的产物，又因为习俗不仅仅是一种事实，更是一种不断自我演化的实践。

那么，我们似乎也可以据此认为，因为法律也是一种实践，所以“建构性诠释”的概念或许能够更有说服力地解释那些类似的、发生在法律领域中的实践与其带来的争议。这将是一个困难的任务，而我们最好对它保持谨慎的态度。因为这是一个具体的问题：法律诠释不能完全等同于社会习俗诠释，而德沃金所身处的英美法传统实践又在很多地方不同于我们自己的法律实践。在给出“作为整体性的法律”（law as integrity）的答卷去追求疑难案件中的“最佳诠释”之前，德沃金对英美法世界法律实践的特点进行了深入、富有见解的论说。忽略这些背景显然是个巨大的错误，而不假思索的“拿来主义”则更将会是一场灾难。我们同样应当注意到，使法律在道德维度获得一致的“立法原则”与“审判原则”可能在不同的文化传统中呈现出完全不同的样态。^[35]因此，虽然此种诠释模式在德沃金看来能够适用于所有国家的法律制度^[36]，但具体如何适用则是一个异常困难的问题——这显然不是本文有能力去回答的问题，所以本文宁可对生搬硬套的做法持“审慎的怀疑态度”。^[37]

不过，我们也不必过于沮丧。通过理解“建构性诠释”的内涵，我们已经对德沃金法律理论的理论基础有了大致的把握。这些理论基础发挥着“梯子”的作用，它让我们能够爬到更高的地方，从历史性的广阔视角审视社会习俗的形成、演变和争议。所以，我们不能否认，假如有人感到“建构性诠释”比“语义学方案”更有说服力，更能解释存在于英美法传统中的法律实践，那么他就借助这把梯子爬到了更高的地方，从而能站在高处审视我们自己的问题。如此一来，“找到”这把梯子显然不是他的最终目的，也不可能是中国法律人的最终目的，但我们必须首先得找到这把梯子，才有可能登上高处，去正确理解我们的法律实践。或许，“建构性诠释”就是这把梯子。我们也可以说，这把梯子可能只是一个“名称”，但“只有已经知道名称是干什么的人，才能有意义地问到一个名称”。^[38]那么，上文的论述无非只是在讲德沃金的用法，而他本人恰好曾经告诫我们，应当“学会使用梯子”，而不是抱着“梯子”不肯放下：

“对于每一位读者而言，我在多大程度上成功地表明了‘什么是法律’这一问题也因此变成了不同的问题。假设他进行了我试图引起的那种反思，于是发现自己拥有各种各样诠释性的、政治的和道德的信念，那么他就必须问自己，他沿着我的论证思路走了多远。如果他在某个‘关键的抽象性阶段’早早地离开了我的论证，那对于他而言，我多半是失败了。如果在某个相关的细节问题上，他始终离不开我的论证，那么对于他而言，我又多半是成功了。然而，如果他抱着我的论证不肯放下，那么我就彻底失败了。”^[39]

How Customs Change：A Understanding of Social Practice by“Constructive Interpretation”

Xu Chen

Abstract：The concept of“constructive interpretation”has play a significant role in Ronald Dworkin’s legal theory.By reviewing the background of this concept,the role of this concept in“social custom interpretation”is determined by introducing“interpretive attitude”and“various types of interpretation”,which include“constructive interpretation”as“creative interpretation”.Besides,it is necessary to discuss important topics such as“interpretation and intention”and“three stages of interpretation”,while contrary positivism views are provided for a relative conceptual comparison,to distinguish“constructive concept”from“semantic arguments”.Finally,the formation and evolution of social custom,once this distinction is made,can receive a further clarification by revisiting and applying“constructive interpretation”.

Key Words：social practice；social custom；constructive interpretation；intention and interpretation；the stages of interpretation

【注释】

[1]Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，London：Duckworth，1977，p.28，xi；Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.44，90.

[2]这一命题最早的出处是《认真对待权利》一书，又经《原则问题》与《法律帝国》得到了发展。德沃金分别采用了不同的表述来论证这一问题，它们分别是“唯一的正确答案”（a single right answer），“正确答案”（right answers）以及对法律的“最佳建构性诠释”（the best constructive interpretation）。在本文中，笔者将主要探究最后一种表述的理论基石。See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Boston：Harvard University Press，1986，p.279；Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.255.另参见[美]罗纳德·德沃金：《原则问题》，张国清译，江苏人民出版社2008年版，第145～181页。

[3]这类看法普遍存在于学界探究中：林来梵教授与王晖同学认为，唯一正确答案理论是一种“追求价值客观化的意义”的尝试，并且“实际上可以理解为是法律上的一种应然状态”；洪川博士认为，“德沃金的法律概念中给法的不确定性留了一席之地”，并且“系列小说的比喻不算有趣，也欠确当”。参见林来梵、王晖：《法律上的“唯一正解”——从德沃金的学说谈起》，载《学术月刊》2004年第10期；洪川：《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，载《环球法律评论》2001年第1期。

[4]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.413.

[5]关于“建构性诠释”（constructive interpretation）与“诠释性概念”（interpretive concepts）的译法，国内学界似乎没有形成统一意见：《法律帝国》的大陆中译本译者李常青教授将其译为“建设性阐释”与“阐释性概念”；而台湾译者李冠宜先生在其新译本中将其译作“建构性诠释”与“诠释性概念”；沈宗灵先生将“interpretive”一词理解为“解释性”，而季卫东先生也采取了这样的理解，将前者表述为“建构性解释”。在本文中，笔者采取了台湾译者李冠宜先生的译法。参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版；[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版；另参见沈宗灵：《评介哈特〈法律的概念〉一书的“附录”——德沃金与哈特在法学理论上的主要分歧》，载《法学》1998年第10期；季卫东：《法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题》，载《清华法学》2002年第1期。

[6]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.47.

[7]我们很容易理解为何人们只采取“寓意”层面的诠释性态度。那么，在怎样的情况下人们会只采取第二种引申、修改和完善的态度而不采取第一种呢？德沃金指出，我们对“游戏或者体育竞赛”（games or contests）的规则的态度正是如此：在大多数情况下，我们不会争论这些规则的寓意到底如何，但却常常会争论这些规则应当作出怎样的改变。所以，在这个意义上，游戏或体育竞赛中的规则诠释仅起到外在（external）的作用。See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.47～48.

[8]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.49.

[9]这样的例子还有很多：红学家研究作者曹雪芹的人生变故和家族命运，力图在当时的历史背景下，通过揭示人物原型去把握《红楼梦》中各个角色的深长意味；电影评论家通过与导演和编剧的访谈，就电影中特定蒙太奇的使用给出导演本人的评论和意见，并试图把握模棱两可结局的“真实意义”。这些皆是“对话性诠释”在艺术领域的运用。

[10]这里德沃金的意思并不是“科学诠释”无论如何都不是一种诠释。相反，他认为“对话性”诠释那种想象“被诠释对象”在“说话”的方式并不能适用于科学解释（explanation）的情境。我们理解一位朋友的话语和行为的方式与解释青蛙叫声的方式是不同的；而且如果我们说“数字和样本”在对科学家们说话，那么实际上我们就错误地描述了科学实践的本来面貌。See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.50.

[11]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.52.

[12]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.52.

[13]这关乎我们在后文中即将谈到的前诠释阶段。See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.52，60，66～71.

[14]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.53，pp.59～62.

[15]德沃金列举了“善意原则”（principle of charity）作为诠释对象为谈话的建构性的标准。应用于社会实践诠释的标准更为复杂，依据不同特定实践可能会存在不同的判定标准。就法律诠释领域而言，德沃金在《法律帝国》中提出了“立法原则”与“审判原则”的“整体性”作为判定法律诠释优劣的标准。See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.53，176.

[16]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.53.各种诠释类型间有无必然的深刻内在联系关系到诠释学（Hermeneutics）各个流派间存在的争议。一般而言，“诠释学”在现代学术语境下具备六种不同的定义：（1）圣经注释理论；（2）一般的语文学方法论；（3）所有的语言理解科学；（4）精神科学（geisteswissenschaften）的方法论基础；（5）存在和存在论的理解之现象学；（6）既是恢复性又是反偶像崇拜的诠释体系。德沃金在哪个意义上采纳了诠释学的方案是一个有趣的问题。在上述六种不同的路数中，主张一切诠释之间有着深刻而又必然的“存在论”联系的学者要数德国大哲海德格尔（Martin Heidegger）及其弟子伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）。在海德格尔的理论中，他认为诠释学正是存在论意义上的“此在诠释学”（hermeneutic of Dasein），因此并非文本诠释的科学或者规则，也不是精神科学的方法论，而是“人类存在的基本方式”。他的弟子伽达默尔沿着该“存在论方案”，就语言与此在存在的互动关系作了进一步说明——我们还将在后文中进一步提到伽达默尔的理论。不过，正如伽达默尔在与贝蒂（Emilio Betti）的论战中指出的，他所追寻的“意义”，“无论如何都不是提供一种普遍的诠释理论与不同的方法论学说”，而是“探求所有理解方式的共同点”。在最一般的意义上，此种共同点或许可以被理解为存在与各种诠释类型间的必然而又深刻的联系。参见[美]理查德·帕尔默：《诠释学》，潘德荣译，商务印书馆2012年版，第50～66、83页；另参见[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，生活·读书·新知三联书店2006年版，第44页；[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第2版序言，第8页。(www.xing528.com)

[17]在这里，此种陈旧的观点的代表人物是英国法学家约翰·奥斯丁（John Austin）。作为法律实证主义的现代奠基人，他认为，社会成员遵守法律的原因是随着违法而到来的制裁，根据此种先行后继的因果关系，他将社会成员遵守法律的样态描述为“劫匪情境”，并据此认为法律乃是一种“主权者的命令”。作为他理论的继承者，哈特对奥斯丁的看法进行了反思：他认为奥斯丁的模型虽然可以很好解释诸如刑法之类的强制性法律，但却完全不能说明类似合同法、民法这样的授权性法律。因此，在他自己的理论中，哈特提出了“次级规则”（secondary rules）与“初级规则”（primary rules）的概念作为对奥斯丁学说的重要修正。参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学范围之限定》（影印版），中国政法大学出版社2003年版，第18～19页；Also see H.L.A Hart，The Concept of Law，2nd ed.p.Bulloch and J.Raz.Oxford：Clarendon Press，1994，pp.20～26，91～100.

[18]H.L.A Hart，The Concept of Law，2nd ed.p.Bulloch and J.Raz.Oxford：Clarendon Press，1994，pp.56～58.

[19]H.L.A Hart，The Concept of Law，2nd ed.p.Bulloch and J.Raz.Oxford：Clarendon Press，1994，pp.56～58，89～91.

[20]哈贝马斯对此种不偏不倚的“观察者”亦提出了自己的看法，他认为观察者也必须是到交往模式中的潜在参与者，并且此种潜在参与者并非是完全没有“意图”地在进行观察：“以上论述想要阐明的是，意义理解方法使得我们熟知的认识客观性成了问题，因为解释者即便没有自己的行为意图，也必须依靠对交往行为的参与，并且看到自己面对的是客观领域资深当中出现的有效性要求。他必须用合理的解释来处理把有效性要求当作指南的行为的内在合理结构。解释者想把这种解释中立化，就必须付出这样的代价：即把自己明确为一个客观的观察者；但是，从客观化的立场出发，根本无法进入意义的内在关系当中。”参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第1卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第116页。Also see H.L.A Hart，The Concept of Law，2nd ed.p.Bulloch and J.Raz.Oxford：Clarendon Press，1994，pp.89～91；H.L.A.Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals”，Harvard Law Review，Vol.71.No.4.（1958），pp.593～629.

[21]以上观点请参考：Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.62～66.

[22]哈贝马斯对这条脉络给出了相似的说明：“社会科学家进入生活世界的途径和外行没有什么本质的区别。他们自己必须在一定程度上属于他们试图描述其组成部分的生活世界。为了描述生活世界，他们必须理解生活世界；为了理解生活世界，他们必须全身心地投入到生活世界的创造过程当中；而全身心投入的前提是他必须属于生活世界。”我们在此处也许可以将生活世界粗略地理解为下文即将提到的“生活形式”与“前诠释阶段”的限定。参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》（第1卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第108页。

[23]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.66～67.

[24]这两个比喻均请参见Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.70.

[25]“生活形式”（a form of life）、“家族相似”（family resemblance）以及“语言游戏”（language games）是维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）后期哲学的主要议题和核心观点：在其巨著《哲学研究》中，维特根斯坦批评了那种认为“语义”潜藏于语言本质中的观点，并极力主张哲学研究应当回到日常语言本身。“使用决定意义”可以说是维特根斯坦后期的中心议题，它意味着语言的含义并非是“‘在那里’等待我们去发掘”，而是被“生活形式”中人们的“语言游戏”实践所规定和限制——“想象一种语言就叫作想象一种生活形式”。关于“生活形式”，参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第11、15、95页。

[26]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.64.

[27]以上论述见Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.66～68。

[28]这个绝妙的比喻来自于维特根斯坦最后的著作《论确定性》，原文表述如下：“……思想的河床可能流动。但是我却分辨出河床上的河流运动与河床本身的移动；虽然两者之间并没有什么明显的界限。……那条河流的岸边一部分是不发生变化或者变化小得令人察觉不到的坚硬岩石，一部分是随时随地地被水冲走或者淤积下来的泥沙。”参见[英]路德维希·维特根斯坦：《维特根斯坦全集》（第10卷），涂继亮、张金言译，河北教育出版社2003年版，第208～209页。

[29]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.69.

[30]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.69.

[31]这个例子仍旧来自于维特根斯坦，他使用这个例子来说明语言实践中“家族相似”的现象：“我们延展数的概念，就像我们纺线时把纤维和纤维拧在一起。线的强度不在于任何一根纤维贯穿了整根线，而在于很多纤维相互交缠。但若有人要说：‘所以，这些构造就有某种共同之处——即所有这些共同性的选言组合’——那么我将回答说：现在你只是在玩弄字眼。人们同样可以说：有某种东西贯穿着整根线——那就是这些纤维不间断的纠缠。”参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第38页。

[32]“conception”一词的翻译在大陆译本与台湾译本中各有不同：李常青教授将其译为“概念的各种见解”，而李冠宜教授则将其翻译为“概念观”。我在此将其译成“概念延伸”的理由如下：它是根据概念之寓意引申出来的对原概念的种种看法，因此“概念的各种见解”与“概念观”均未表达出该词与原始“concept”之间的衍生关系。“概念观”一词虽巧妙简练地做到表达了“对概念的看法之意”，却仍旧容易与“世界观”等词汇相混淆产生误解。参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第64页；[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第75页。Also see Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.70.

[33]此处是语义学经典的“秃子悖论”，这个悖论大致可以表述如下：设一个有X根头发的人被称为“秃子”，也设有（X+1）根头发的人也叫作秃子，那么，以此类推，无论一个人有多少根头发都可以被称为“秃子”。与此相似的还有“谷堆悖论”。维特根斯坦认为，正是对语言精确性的错误要求导致了这些悖论的产生，这样的悖论之所以产生在于它们提出了错误的问题，误解了日常语言的运行机制。他认为类似“你大概差不多站在那里”这样的“模糊”表达也是有意义的，并主张“愈细致地考察实际语言，它同我们的要求之间的冲突就愈尖锐”，“秃子悖论”在“某种意义上条件是理想的”，但我们也因为“没有摩擦”无法前行。他呼吁我们应当回到日常语言“粗糙的地面上”。关于他对模糊与精确的具体看法，参见《哲学研究》第88小节。[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第48、54页。

[34]这个例子与河床的例子非常类似：“……把化学和微积分符号纳入我们的语言之前，我们的语言是否完备呢？因为这些新符号就像我们语言的郊区。……我们的语言可以被看作是一座老城，错综的小巷和广场、新旧房舍，以及在不同时期增建改建的房舍。这座老城四周是一个个新城区，街道笔直规则，房舍整齐划一。”这个例子与德沃金自己所举的“树干”和“高原”也比较相似。见前注39。另参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第10页。

[35]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，p.176.

[36]参见大陆译本中文版序言：[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

[37]这里笔者采纳了季卫东先生的观点。季卫东先生认为，“在价值多元化的现代社会，复数的普遍性原理并存的局面越来越常见，加上进入国界相对化的历史阶段之后，不同文明犬牙交错，互相碰撞，法律体系日益呈现出明显的多元构成，在实质性原理上达成一致的困难空前加大”，特别是“对于中国人而言，法律上的连贯性固然重要，但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系，重新达到社会结构上的均衡和整合”。参见季卫东：《法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题》，载《清华法学》2002年第1期。

[38][英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2005年版，第19页。

[39]Ronald Dworkin，Law’s Empire，Boston：Harvard University Press，1986，pp.412～413.