将民族习惯法纳入区域法治的可行方案研究

随着我国经济的快速发展，以及国家对民族区域的重视和支持，民族地区经济得到了快速的发展，物质资源得到了一定的改善，居民的文化程度不断提高，民族地区发展呈现出复杂性、多元性和时代性，从制度、思想、现实等多方面为习惯法进入区域法治提供了可行性。

1.民族地区习惯法的存在和转型是现实基础

法律多元化的文化土壤决定了民族地区法律中民族习惯法历史存在和现实合理性所带来的持久生命力。当前，民族地区少数民族群众基于特殊的民族情感和生活方式，对传统的民族习惯法仍然保有忠诚的信赖。在大多数情况下，少数民族群众对于矛盾纠纷一般都会按照民族习惯法选择“私了”。这种“私了”不仅包括了相对简单的邻里纠纷、家庭纠纷等一般民事纠纷，而且还包括对经济交易习惯的适用，甚至包括一些自然人之间的刑事案件。在某种意义上，这种情况会给国家法治和刑事犯罪的治理带来巨大冲击。随着国家法的宣传，民族地区群众对民法、刑法和行政法等法律有了较好的学习，对国家法律的信任程度甚至超过习惯法，并认为很多习惯法是可以改进的。这些改变为民族习惯法走进国家司法场域提供了现实可行性。

2.法律变通制度使习惯法进入区域法治成为可能(www.xing528.com)

民族法律变通制度和“习惯”正式成为法渊，是民族习惯法进入区域法治的制度基础。法律变通是基于民族区域自治制度而产生的制度，是指国家法律在民族地区的变通，应当包括立法变通与司法变通^[10]。长期以来，尽管少数民族习惯法在民族地区纠纷解决中发挥着不可或缺的重要作用，但毕竟仍然游离在国家司法之外，仅是一种对国家法治的补充。当前，由于国家对中央和民族自治地方的分权尚未理清，对民族地区司法的理论探讨也非常有限，我国法律目前也只针对民族自治地方变通立法进行了明确规定，使得民族自治地方的司法变通带有理论争议。但是，应当看到，司法变通能够弥补国家立法和变通立法的不足，针对民族地区的具体情况作出及时反应，更好地加以解决。在实践中，国家法律对“习惯规则”的不断重视，增加了少数民族习惯法进入法律、进入司法裁判的可行性。《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及地方性法规如新疆地区伊犁哈萨克自治州施行的《婚姻法的补充规定》等，亦证明了制定法认可习惯法的事实。尤其是2007年颁布的《物权法》第85条首次在国家立法中明确了“习惯”的法律地位，至此，给国家司法审判注入了活力，大大拓展了司法在面对具体案件时灵活运用法律基本原理。以此为背景，加强民族地区司法变通，将民族习惯法引入司法，具备了合法性前提。民族地区司法机关也开展了不少积极的探索，一些司法政策也准许民族自治地方司法变通，基本符合民族区域自治制度和民族自治地方法律变通制度的目的性，因而应当是正当、合理与合法的。

3.大量司法应用为习惯法适用提供了有益经验

苏力教授认为，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的”。“轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识，制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的‘合谋’之产物。”^[11]将民俗习惯引入司法裁判过程，也有着现实的可能性。现行立法已经为民俗习惯进入司法审判过程提供了重要的法律原则与制度规范，“能动司法”理念的推行，更是民族习惯法司法适用的历史契机。法的社会性和多元性，决定了民族习惯法司法适用的价值性。习惯法在司法实践中的应用主要有两种：一种是国家法院法官在审判当中用习惯法来解释制定法，一种是在调解中运用习惯法进行调解。一些法院结合民族地区实际，对习惯法运用进行了有益尝试。山东省淄博市淄川区杨寨法庭努力营造一种乡土化的调解环境，尽可能用道德、风俗和舆论等老百姓乐于接受并深信不疑的本土观念来解决问题。^[12]江苏省姜堰法院对民间习俗进行系统收集，院领导拜访本地贤达、学者，请他们提供民俗形成、历史渊源等背景资料。经过广泛收集，现已收集到各种民俗近千条，并形成了十多万字的文字材料。^[13]重庆市秀山县法院龙池人民法庭也善于利用当地民俗解决矛盾。在西部地区民族地区，由于经济文化发展、社会环境和群众的生活方式及意识等多方面的因素，纠纷解决的实践和需求呈现出一种稳定与流变交错的特点。显而易见，在这些地区，民族习惯法的应用更为普遍和重要。这些大量存在的司法应用，以及鲜活生动的案例，为民族习惯法进入区域法治提供了有益的经验。