探讨共性和差异是定位二者关系的有效逻辑。通过上述分析,区域法治建设既具有法治国家建设的共性,又具有鲜明的区域特色。区域法治建设应当充分考虑和尊重地方实践,与国家法治建设不具有统一性。从内容和构成上看,区域法治应主要包括硬法的内容,但一些地域特色明显的软法也可以纳入区域法治当中,并最终上升到法规层面。具体到民族地区,民族风俗和习惯法是各民族千百年来生存和发展的基础,也是其生产和劳动过程中总结的成果,对于调整和规范民族地区社会关系起着至关重要的作用,是区域法治建设不能忽略的重要内容。长期以来,民族习惯法同国家法的对立关系过于绝对且泾渭分明,虽然理论上承认二者的双向转化关系,但实际上缺少一个恰当的转化媒介。尽管如此,实践中仍大量存在着习惯法向硬法转化的事例。如新中国成立后,《民族区域自治法》、《城市民族工作条例》以及相关地方颁布的自治条例、单行条例等,将一些属于习惯法中的禁忌等正式纳入法律,实现了习惯法向硬法的转化。事实上,在习惯法向硬法转化的过程中,软法实际上扮演了重要的媒介角色。习惯法向国家法的转化是一个长期的过程,并非一蹴而就,在确定这些习惯法符合上升为国家规范的条件之后至相关法律规范正式颁行之前相当长的一段时期内,国家政策、司法惯例等软法形式成为国家承认与保障这些习惯法的核心途径。
民族地区广泛地存在着习惯法,一方面源于少数民族独有的历史文化,有着流传已久的习惯和禁忌,另一方面其也是现代社会各种有效规范和秩序的源泉。习惯法既是一种文化的传承和积淀的体现,也是民族地区文明的一种规范形式。[7]民族地区习惯法的产生和发展,是特定地区少数民族需要的结果,有利于保护一定区域内族群或人群的和谐相处,并为不同民族之间的交流提供了沟通和协调的依据,为维护民族地区和谐稳定的社会环境做出了应有的贡献。由于各民族在不同地区历史进展的差异,不同地区民族习惯法呈现出明显的区域特征,并多与宗教信仰联系在一起,影响和规范着人们的行为。尽管随着依法治国的推进,一些习惯法发生了转型,有的甚至消失了,但是在实践中,民族习惯法仍有存在的价值和空间。2011年,笔者在甘肃省甘南州开展的一项调查显示,藏族习惯法在藏族地区仍然发挥着一定作用,七成以上的被调查者认为藏族习惯法“有一定作用”或“有很大作用”,三成被调查者“非常相信”或“比较相信”藏族习惯法。从我国的法律体系上看,民族习惯法和国家法属于不同的体系,二者的价值取向和强制力亦不尽相同。但是,作为一种在民族地区十分有效的社会规范,民族习惯法能够建立和维持有效的社会秩序,在一定程度上能成为地方法律法规的立法来源,弥补国家法律和法规的空白,帮助民族地区的民众从内心认同国家的立法,更加细致地规范人的行为,这与区域法治建设的任务和目标是一致的。民族习惯法应当而且可以成为区域法治建设的一部分。从本质上说,由于习惯法发端于特定的地域或社会群体范围内,具有强烈的地域性特征,而区域法治尽管也具有地域性特征,但由于法治的强制性、普遍适用性等特点,很难同民族地区社会治理现实完全契合。更重要的是,随着社会治理的逐步开展,将民族习惯法纳入区域法治作为治理依据,能够缓解国家法和习惯法之间的对立,吸引多方参与治理过程,强化民族地区社会治理的效果。(www.xing528.com)
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