清末旗民交产：法律改革的优化方案

清末朝廷处于内忧外患、风雨飘摇之中。自晚清以来，传统王朝被强行拽入以西方列强为主导的民族国家体系，清廷应对失措，严重地流失了政权的合法性。清廷抵御外来侵略的失败，激起了国内革命党人的排满舆论与革命。在这样形势之下，清廷开始了以新政为代表的自救运动。光绪二十八年（1902年）开始的法律改革则是此新政的一部分。前期的法律改革并未将本文讨论的旗民交产作为一项议题纳入修律视野当中。

必须提及的是，清末新政及之后的预备立宪，都是在传统王朝被拽入民族国家体系的大背景下发生的。无论清廷是被动还是自愿，它都必须将传统王朝的制度包括法律经过改革以纳入民族国家这件外衣之下。而革命党人的排满声势日起，也正是由于清廷构建民族国家的迟滞所致。在光绪三十三年（1907年）安徽巡抚被刺案发生后，清廷宣布了《著内外各衙门妥议化除满汉畛域切实办法谕》：“我朝以仁厚开基，迄今二百余年，满汉臣民从无歧视……际兹时事多艰，凡我臣民方宜各切忧危，同心挽救。岂可犹存成见，自相纷扰，不思联为一气，共保安全。现在满汉畛域应如何全行化除，著内外各衙门各抒己见，将切实办法妥议具奏，即予实行。”^[34]清廷要求满汉臣民就如何积极化除所谓满汉畛域建言献策。

作为清末法律改革主持者的修律大臣沈家本为响应上谕化除满汉畛域的要求，在光绪三十三年（1907年）十二月初七上了一道《遵议满汉通行刑律折》，该折建议修改刑律中满汉刑罚不一之处。同日，沈家本又上了《变通旗民交产旧制折》：“奏为旗民交产旧制亟宜变通，请饬部核议施行，以便民生而化畛域……伏查例载：旗地旗房，概不准民人典买。如有设法借名私行典买者，业主、售主俱照违制律治罪，地亩房间价银一并撤追入官……（此二条）载在大清律例户律典买田宅门内。又例载顺天、直隶，所属旗地，无论京旗屯居，老圈自置，俱准旗户民人互相买卖，照例税契升科。其同治三年例前置买诡寄旗产者，准令呈明更正……（此二条）载在户部则例旗民交产门内。户刑两部例文彼此互相歧异，考第一条例文纂于嘉庆十九年（笔者注：《大清律例根源》记载该例增纂于嘉庆十四年），本系照户部则例添纂，系从前旧制。迨咸丰年间，旗民准其交产，同治年间户部修改则例，遂添纂旗民交产各条。而当时刑部条例未及修改，故彼此参差。嗣于光绪十五年户部复规复旗民不准交产旧制，奏准通行，而则例未经修改，故又不相符。此旗民交产前后不同之原委…臣等伏思我朝入关之初，八旗丁口不多，房地颇称丰厚。迨其后生齿繁衍。在京之房，近京之地止有此数，人滋坐困而一筹莫展者，盖当情势急迫之时，厉禁愈严，生机愈蹙。故咸丰中遂弛其禁，亦知禁之之无益，而又害之也。光绪十五年又规复旧制，不准旗民交产。固为爱惠旗民起见，然民间之私相授受者仍多，终属有名无实。且刁滑之徒转得藉例禁为勒掯之地。贫乏者急不能择，更受其挟制而亏损弥多，实于八旗生计初无裨益。”

沈家本在该折中叙述了刑律与户部则例关于旗民交产规定的不一致，以及晚清数十年间户部则例在该问题上的反复。他指出禁止旗民交产在民间交易的实际情况面前只是徒有空文，既不利于人丁繁衍的旗户生计，也徒生旗民争端。沈氏接着说道：“本年恭奉谕旨，化除满汉畛域共保安全。礼制、刑律之歧异者，特谕妥议办法，将次第见之施行，以彰圣代同风之治。旗民不准交产亦显分畛域之一端，自应及时变通……擬请嗣后旗人房地准与民人互相买卖，悉照咸丰年间成案办理。所有户部则例旗民交产门内各条仍一律遵用……惟关系田赋，事隶度支部。相应请旨饬下度支部核议施行，庶旗民之赢绌有无，可以相济相通，而各有自养之路，便民生而化畛域，洵共保安全之一策也。”^[35]沈家本作为清末法律改革的主持者，在对旗民交产法律规定的修改上，在法律技术层面上是主张保持国家法律的同一性。然更深一层的动因则在于呼应清廷的化除满汉畛域改革，在法律领域内破除满汉畛域，使满汉权利平等，这是政治上的考量促成了法律的修改。

清廷接到此折后，因此事关系到接承户部职责的度支部，且事关满汉畛域事宜，于当日下谕：“法律大臣奏消融满汉准民旗买卖田房……均交度支部议奏。”^[36]度支部接到谕旨后，先是对数十年间部例关于旗民交产的反复规定作了辩解，其在咸丰九年（1859年）奏请开禁是由于旗产民间私相典卖涉讼繁多，不如面对实情予以弛禁；而在光绪十五年（1891年）又奏请复禁，则是由于开禁以后民人置买旗产过多，导致在旗旗产日少，影响了旗人生计。两定例虽相反，但都是为了保护旗民双方尤其是旗人的利益。既然法律大臣提出要同一刑律和部例对旗民交产的规定，故该部回奏：“现该大臣（沈家本）等以生理之源当相济相通当令相济相通，始各有以自养。请嗣后旗民房地各条仍一律遵用，将旧时刑部例文两条删除。窃维张弛之道因时制宜，况明谕化除满汉畛域，亟应及时变通，用昭一道同风之治……拟请照该大臣等所奏办理，除臣部则例旗民交产各条仍请一律遵用外，其旧时刑部例文二条即请饬下修订法律大臣删除，以归一律。”^[37]度支部的回奏同意了法律允许旗民交产的规定，采纳咸丰二年（1852年）的户部定例，并且将刑律中的相关规定删除。度支部之所以同意也是出于旗民交产在民间交易中禁而不绝，反倒使国家法律成为无权威效力的具文，莫如顺应民情修改法律放开禁例；且在清末化除满汉畛域的大背景之下，该禁例不合时宜，有悖清廷满汉平权的改革要求。清廷对此颁发上谕：“嗣后旗民房地准与民人互相买卖，户部则例旗民交产各条仍一律遵用，将旧时刑部例文二条删除，照该大臣（修订法律大臣）等所奏为理，从之。”^[38]最终国家法统一了旗民交产的规定，确定了交易的合法性，但这时离清朝覆亡也仅剩三年而已了。在清末十年中，旗产中的白契转让比例降低，领取执照的比例逐渐升高，在光、宣两朝成为主流。这反映了国家法对民间法的吸收，使其契合民间交易的规定并传导到了旗产买卖之中（见下表）。尤其是宣统朝，在法律改革之后的旗民交产合法化使民间交易不必再用白契和典契的方式规避国家法律的纠察，故白契与典契的比例与之前相比下降明显。这是旗民交产的合理性为国家法吸收后，弥补了国家法与民间法之间的断裂，使国家法更加契合民间的经济生活习惯。

旗人房契中执照白契所占比例^[39]

从清末法律改革关于旗民交产的往复讨论内容分析，无论是修订法律大臣还是度支部都已经认识到禁止旗民交产只会禁而不止，即使国家从保护旗人权利的立场出发，也不能阻止旗产在旗民之间的流动。在旗民交产上，国家权力对民间的经济生活空间不能进行有效的管控。因而在明诏化除满汉畛域之前，由于民间习惯的渗入，国家法已经向其靠拢，但出于惯性出现反复。当然从清中前期延续至晚期国家法律对旗民交产的国家法的变化，正是民间法对国家法的制定与运作产生影响的显明样本，正是民间法的持续性才使国家法向其靠拢。

然最终在法律上旗民交产合法化的决策前提是清廷化除满汉畛域的改革，改革反映在法律上就是要取消法律中满汉权利歧异之处，使满汉法权划一。如前所提，清廷之所以要进行这样的改革，是由于其作为传统王朝被拽入民族国家体系中面临种种不适和不断的失败，其要适应这个体系，必须对王朝下的各项制度进行改革。民族国家不同于传统王朝，王朝可以对国内不同的群体作出多元性的差异化权利安排。民族国家的基本特征之一是国内所有成员具有相同的法律权利与义务。^[40]其对法权平等的要求正可以纠正传统王朝对不同群体所采取的法律多元主义所内含的歧视性。在清代，国家法的吊诡之处在于其以法律的形式规定了不同群体之间的权利差异，但民间法上的习惯却从经济生活出发，自发地将这种人为差异填平。在民间习惯对冲之下，清廷在其标榜的“满汉一体”国策之下，试图在法律上缩小旗民差别，使旗民在法律方面趋同。而旗民交产在法律改革之前清廷对习惯有效地认可，是在遭受民族国家冲击之前，国家法对民间习惯的自动调适。因此在清末，旗民交产这个延续有清一代的问题，最终被同一纳入以构建民族国家为目的的法律改革中，并最终以满汉权利平等的形式实现了旗民交产的合法性。

Conflicts and Reconciliation of National Law and Folk Law in Qing Dynasty—The Case of Real-Estate Transactions between Bannermen and Hans

Fang Yu

Abstract：Qing Dynasty has long been seen as a typical“despotic dynasty”.Nonetheless,different from the normal belief,the society under Qing’s regime still developed a good number of folk law rules,particularly in the real-estate transfer area(i.e.land and house transfer contracts and documents).These folk laws regulated private transactions from many aspects.Naturally,the national laws—their written statutes,judgement,codes and regulations,do not necessarily recognize these folk laws.As a matter of fact,there have been constant conflicts and conciliation between the arbitral power of the politics(i.e.national laws)and the folk laws/trading customs in the private and economic sphere.The issue of real-estate transaction between Bannerman and Han is an outstanding example.There has always been tension between the dynasty’s prohibition and the people’s impulse to trade：The laws of the early and middle age of Qing Dynasty expressly prohibited such transactions,however the folks invented various trade customs and laws to circumvent such regulation and managed to transfer real-estates between the two ethnic groups.In the late age of Qing Dynasty,the national laws began to absorb the folk law rules regarding Inter-Bannerman-Han real-estate transaction,but rule-makers’attitude flip-flopped repeatedly.It was only after the Qing Dynasty was incorporated into the Nation-State World System,and the nation’s legal reform in the regime eliminated the segregation between the Hans and the Manchurians,when the folk law and the national law were able to become consistent on this issue.

Key Words：Qing Dynasty；real estate transaction between Bannerman and Han；national law；folk law

【注释】

[1]方宇，华东政法大学2012级博士研究生。研究方向：法律史。

[2]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。

[3]《清实录·世祖章皇帝实录》卷一二。

[4]《康熙朝大清会典》卷二〇《户部四·田土一》。

[5]《康熙朝大清会典》卷二一《户部五·田土二》。

[6]据张小林考证，康熙十一年（1672年）正白旗李购买张相等人坐落于中城中东坊牌头铺房屋32.5间，银220两。一纸，官颁契纸，钤印，红契。参见张小林：《清代北京城区房契研究》，中国社会科学出版社2000年版，第111页。

[7]刘小萌：《从房契文书看清代北京城中的旗民交产》，载《历史档案》1996年第3期。

[8]张小林：《清代北京城区房契研究》，中国社会科学出版社2000年版，第114页。

[9]〔清〕鄂尔泰等修：《八旗通志初集》卷七〇《艺文志六》，吉林大学出版社1998年版，第1347页。

[10]《光绪朝钦定大清会典事例》卷七六三《刑部·户部课程》。

[11]《乾隆朝钦定大清会典则例》卷三四《户部·田赋一》。

[12]《清实录·世宗宪皇帝实录》卷九三。

[13]《嘉庆朝钦定大清会典事例》卷一三五《户部 田赋·旗地取赎》

[14]〔清〕贺长龄辑：《皇朝经世文编》卷三五《户政十·八旗生计》。(www.xing528.com)

[15]叶志如：《乾隆朝回赎民典旗地史料》（下），载《历史档案》1991年3期。

[16]《乾隆朝钦定大清会典则例》卷三四《户部·田赋一》。

[17]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一百五十九《户部·田赋·畿辅官兵庄田一》。

[18]〔清〕贺长龄辑：《皇朝经世文编》卷三五《户政十·八旗生计》。

[19]张小林：《清代北京城区房契研究》，中国社会科学出版社2000年版，第129页。

[20]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[21]《清实录·高宗纯皇帝实录》卷一一六六。

[22]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[23]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[24]吴坤修等编撰：《大清律例根原·壹》，上海辞书出版社2012年版，第445页。

[25]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[26]《光绪朝钦定大清会典事例》卷一一一八《八旗都统·田宅·官兵庄田二》。

[27]刘小萌：《清代北京旗人社会》，中国社会科学出版社2008年版，第259页。

[28]李力：《清代法律制度中的民事习惯法》，载《法商研究》2004年第2期。

[29][日]滋贺秀三著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第142页。

[30]《光绪朝大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[31]《钦定户部则例》卷十《田赋四·旗民交产》。

[32]《光绪朝大清会典事例》卷一六〇《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》。

[33]〔清〕薛允升：《读例存疑》卷十《户律之二·田宅》。

[34]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第918页。

[35]《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》卷一。

[36]《申报》1911年1月11日第3版。

[37]《东方杂志》1908年第5期。

[38]《清实录·德宗景皇帝实录》卷五八四。

[39]张小林：《清代北京城区房契研究》，中国社会科学出版社2000年版，第145页。

[40]Anthony.D.Smith，National Identity，University of Nevada Press.1993，p.14.