清晚期国家法对旗民交产的反复调整与优化

在旗民交产议题上民间法与国家法之间存在着胶着与冲突，国家法虽始终未全面承认民间法的效力，但法律的禁止性规定也不能在现实中被完全遵行。故至清晚期，旗产在民已是普遍现象，这使得国家不得不郑重考虑修改国家法律的可能性。

因此在咸丰二年（1852年），国家法对旗民交产放开禁例，承认交易的合法有效性，并对法律作了相应的修正。咸丰二年（1852年）的谕旨自陈虽然国家法严行禁止旗民交产，但民间私相授受旗地，使该禁例有名无实。因而除了东北仍旧禁止旗民交产，其他地区一律允许：“嗣后坐落顺天直隶等处旗地无论老圈自置，亦无论京旗屯居及何项民人，俱准互相典卖，照例税契升科。其从前已卖之田业主售主均免治罪。”^[25]为此户部还专门制定了《变通旗民交产章程》：“查出私买旗地，免追花利；从前典当旗地，改立卖契；借名私买旗地，改归买主……”^[26]章程中的上述规定是国家法正式承认了旗民交产的合法性，并对之前民间私下交易的有效性予以追认。在此基础上，国家一并要求旗地产权在法律的框架内变更，以方便国家的统计与管理。因此朝廷允许《变通旗民交产章程》颁布之前的民人典卖旗地等正式的将旗地产权转移至民人手中。这也是国家在现实面前，不再坚持旗地的国有属性，允许其作为私产进行自由移转。

在现存的旗民交产契约中有一例：“康熙四十八年（1709年）九月，正红旗蒙古旗人五十八将平则门外桥东北房一处十二间卖给同参领的海潘儿。乾隆四年（1739年）十二月，这处房产转入民人张姓名下。乾隆二十七年（1762年）三月，民人张顺将他典与霍姓，一典三十年为满。契书上注明：外有老白契三张跟随。咸丰七年（1857年）十月，这处房产的房主民人高文德在老典契中写着：祖置铺面房三处共十五间，老典于民人张姓名下，永远为业。契书末又注：白契四张，满洲字（即满文契，指上手第一张老契）一张，一并跟随，并无红契。”^[27]该处旗产历经康熙四十八年（1709年）至咸丰七年（1857年）近150年，先后易手七次，但所存契约全无红契。该旗产规避了雍正、乾隆两朝大规模的回赎旗地以及官府对旗民交产的查处。从该旗产的交易过程及留存的白契可以看出民间法对旗民交产的不同于国家法的交易习惯，白契可以作为旗产流转的有效凭证在上下手交易中使用。该旗产经历了旗民交产从非法向合法过渡的长时段，但在此期间国家法始终未能将自身的政治性禁止权力有效地贯彻到民间经济空间中去。

在民间田宅交易上，国家法与民间法关注的焦点不同。国家法关注的是交易者是否已经缴纳了契税，因而规定以官方印发的红契作为权利凭证；而民间法关注的则是交易是否有障碍，交易是否正当以及是否能够实现，因而以中人作为其族人、邻居和其他权利人不反对的认可标志。^[28]在旗民交产这个问题上，国家法关注的是禁止旗产向民人转移，而民间包括旗民双方关注的是交易是否能够成功，旗产的转移与对价的支付。正是由于国家法与民间法所关注的维度不同，所以才有在旗民交产上国家法与民间法之间的长久冲突。(www.xing528.com)

因此，在一个历史空间中存在着两幅不同且对应的图景。一方面是以皇帝为顶点，其不证自明的权威统治着全体人民，而法律则作为统治手段的政治支配空间；另一方面是在皇帝“一君万民”式的一元性同等支配下，同时又通过相互合意结成种种社会关系的人民以及他们以契约为媒介而形成的经济生活空间。^[29]这是以国家法为代表的政治支配空间与以民间法为代表的经济生活空间的歧异，是权力与权利之间的对抗。咸丰二年（1852年）的定例则意味着民间法被吸收进国家法之中，两者在实施社会控制过程中由对抗走向互相配合。

但在国家法允许旗民交产的五年后的咸丰九年（1859年），户部又借口“旗民交产升科无多，徒滋涉讼”，要求朝廷恢复禁止旗民交产的旧制，上谕即以“旗民交产，升科无多，仍禁民人典买旗地。至从前民人典买旗地，业经报税升科者，仍准其执业”。^[30]同治二年（1863年）又以禁止民人典买旗地后旗人生计维艰为由，“复行旗民交产之例，仍照咸丰二年（1852年）奏定章程办理”。同治十三年（1874年）修订的《钦定户部则例》中对旗民交产定例如下：“顺天直隶所属旗地，无论京旗屯居，老圈自置，俱准旗户民人互相典卖，照例税契升科。其同治三年前置买，诡寄旗产者，准令呈明更正。除酌定赋额外，业主售主概免治罪，并免追从前花利。民人置买旗产后，准赴本州县首报地亩段数，呈验契据。该管官验明后，发给旗产契尾，令其执业……民人典买旗地以二十年为断，如立契已逾例限，即许呈契升科，无论有无回赎字样。”^[31]此户部条例又允许旗民交产，且对该例生效之前冒名置买的旗产准许过户到真实的所有人名下。该新例与以往不同的是，它允许民人购买旗产后前往州县缴纳契税取得红契，并报税升科。之前旗地的主管都是由左右两翼税收监督处收取契税并发给旗地执照，此规定是将旗地等同于一般民地，不再由单独的旗务机构负责。该例的另一新规在于以法律形式规定了民典旗地的期限，杜绝了此前存在的老典习惯。一到法定二十年期限，都断典为卖，减少了交易的不确定性。

但光绪十五年（1889年），户部又以旗人户口日繁，民置旗产过多，旗产日见其少为理由申请复禁。上谕议准：“嗣后宗室八旗京屯田产，无论老圈自置，永远不准卖与民人。”^[32]上述国家定例相互矛盾，清晚期咸、同、光三朝国家法律在旗民交产问题上出现多次反复，对此项事务没有确定不移的准则，在禁止与允许之间摇摆不定。薛允升指出旗民交产一事，“数十年间屡经改易，盖一则为多收税银起见，一则为关系八旗生计起见也”。^[33]在时人眼中，清廷在旗民交产的法律上反复变更，缘于对政府财政收入和旗人生计的考虑。国家法的制定与实施表现了相当大的权宜性和随意性。然而应注意到清晚期对旗民交产定例的反复都只是户部定例的变动，嘉庆十四年（1809年）入律的旗民交产户律例文却一直变动不居，这又造成了在实际运作之中存在着两个相反的法律规定，即《大清律例》禁止旗民交产，而《户部则例》却允许。在现实经济生活中旗民交产普遍存在，国家法律间互相矛盾，使得国家法对旗民交产的禁例成为具文，反而是民间法对旗民交产习惯的认可延续了有清一代。国家法之间的相互冲突以及国家法与民间法关于这一问题的调适直到清末修律之时才得以最终解决。