婚外赠与合同案例分析及优化措施

1.于某诉冯某不当得利案

马某（男）与于某（女）系夫妻关系。马某与冯某（女）于2007年11月开始婚外同居，同月，马某给冯某购买了一辆20万元的轿车，并登记在冯某名下。2008年6月，马某购买了一套价值80万元的商品房，2009年4月，马某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某，后将产权登记在冯某名下。2011年6月，于某向法院起诉，请求判令：确认马某赠与冯某财产的行为无效，要求冯某返还该轿车及该商品房。

判决本案的法官直接以“婚外赠与违背公序良俗中道德标准” 而判决该赠与合同无效，判决被告返还所有受赠财产。只就财产的返还形式进行讨论，值得注意的是，被称为“公序良俗”第一案的四川泸州遗产纠纷案，产生的也是类似判决。在司法实务中，基于公序良俗原则而判决赠与合同无效的案例比比皆是。由于财产的返还形式不在主题讨论范围内，因此以下将以本案为例，对法官运用公序良俗原则判定赠与合同无效并判决返还所有受赠财产进行合理性分析。

本案具备了“当事人适格”“双方意思表示真实且受赠人接受了赠与”“内容合法”的形式要件。但由于本案马某与于某系夫妻关系，而马某用于赠与的财产系夫妻共同财产，对夫妻共同财产的处分应当经过双方平等协商，因此并不满足“赠与人对标的物有处分权”的条件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：①夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；②夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”也就是说，夫妻任一方仅基于日常生活的需求才拥有“钥匙权”。显然，马某对冯某的赠与并非基于日常生活需要，只有取得于某的同意才能使其处分具有合法性依据。同时，冯某显然也没有理由相信这是夫妻双方的共同意思表示，也因为赠与合同的单务性不满足“对价”的条件，因此不能成为善意第三人。基于以上原因，夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与第三人的行为属于“无权处分”。合同法第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”于某的上诉行为可得出其拒绝追认，使得合同确定无效。虽然该赠与合同是双方真实的意思表示，但由于其要件并不齐备，导致该合同行为不发生效力。同时，该赠与合同以维持同居关系和婚外情、方便婚外性行为为目的，违背了“一夫一妻”的公共秩序和夫妻彼此忠诚的善良风俗，违反性道德。因此该赠与合同也因为违反公序良俗这一民法基本原则而无效。

除了从合同有效性的构成要件角度分析婚外赠与合同的效力外，也可以从“恶意串通”角度对该赠与合同进行认定。冯某作为与马某保持婚外性关系的第三者，明知马某与于某有既存婚姻关系、受赠财产系夫妻共同财产，仍然接受马某的赠与，主观上存在双重故意，能够构成恶意串通。根据合同法五十二条第二款的规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。”可以认定该赠与合同无效。

无论基于以上哪个角度，殊途同归，得出的都是一致的结论。也就是说，在本案中，该赠与合同的效力是仅凭合同法的相关规则就能得到判断，尚不需要用到公序良俗原则。为了限制法官的自由裁量权、确保判决的统一性和稳定性，应该优先使用规则。只有在规则与原则产生冲突，使用规则不能保证个案公平或不存在相应规则时，原则才有优先于规则的效力。所以虽然笔者对合同效力的认定同该案判决一致，但认为判案依据也需要规范化。如果在个案中惯用原则来判决，会导致忽视个案的特殊性，一刀切的判决模式不符合司法的公正性和科学性要求。但这不意味着公序良俗在此案中不需要被考虑。正相反，笔者认为在返还财产数额的认定上应当对公序良俗原则进行充分考虑。

公序良俗是民法基本规范的兜底性原则，具有效力上的补救性，赋予法官一部分自由裁量权，目的是防止判决生硬而不能满足公序良俗的真正要求。本案判决被告冯某全额返还受赠财产给原告于某及其夫马某，也就是说，在客观上马某不仅达到了赠与财物时欲达到的维持婚外性关系的不道德目的，并且没有任何财产损失。这将意味着这法律不仅不会严惩对婚姻不忠的人，反而给予其充分的财产保障。显然这并不符合公序良俗原则的运用目的，也会在客观上鼓励已婚一方寻求婚外恋情且不忌惮财产损失。因此，考虑到赠与人马某对标的物只享有“一半”的物权，而对原告所占有的一半的份额没有处分权，因此购车款的一半10万元、商品房价值的一半40万元应当由被告返还给原告，而另外一半财产既不归属赠与人马某，更不可能归属于被告冯某，应当由国家收缴。方有如此，才能让破坏婚姻产生实在的后果，使得婚内出轨的人和破坏他人婚姻的人都得到经济上的惩罚。当然这也免不了损害原告的部分利益，但笔者认为这是多方权衡下的权宜之计。

所以，在类似于该案件的婚外赠与合同中，笔者认同本案对于赠与合同的无效认定，也认同被告应将受赠标的物进行全部返还。但返还的对象应当被公序良俗原则所调整。基于原告与赠与人对标的物各享有“一半”的物权，因此笔者认为将该标的物一半返还给原告（并且返还的财产应当不再作为夫妻共同财产，而应当作为原告的个人所有财产），一半上交给国家为宜。

基于以上这个案例，笔者认为部分法官在对案件进行审理时对于公序良俗原则的运用过于随意，忽视其使用顺序和使用目的，应当被严格规范化。

2.蔡某遗赠案(www.xing528.com)

本案遗赠人蔡某与被告王某系夫妻关系。1998年二人结婚并育有一子。2005年二人感情破裂分居，但因为子女抚养等个人原因没有离婚，仍然维持夫妻关系。同年蔡某开始与原告赵某同居，对外以夫妻相称。2014年蔡某发生车祸导致部分器官坏死并长期住院。住院期间由原告赵某负责其起居生活。被告王某及二人之子曾来探望两次。2016年蔡某立下遗嘱，将自己名下的全部财产——两处房产、一辆车、存款19万余元以及因车祸而获得的保险金以遗赠的方式赠与原告赵某，并且为保证赵某的权利得以实现在当地公证处进行了公证。2017年遗赠人蔡某病逝，赵某主张其财产权利，但被告王某以遗赠财产系夫妻共同财产为由拒绝将上述财产交付给赵某。赵某以王某侵害其财产权为由将王某诉至该区人民法院。经认定，两处房产中一处房产是遗赠人与被告王某婚后共同出资购买，另一处则是分居后于2010年为与赵某同居购买。一辆小型轿车则为2012年购买。

该区人民法院经审理认为，蔡某的遗赠行为违反了公序良俗原则，破坏了一夫一妻制的社会秩序，也破坏了性道德，损害了夫妻忠诚的善良风俗，应当认定为无效。故人民法院以蔡某的遗赠行为违反民法总则第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”为由驳回原告诉讼请求。

笔者认为该判决具有一定的不合理性，在公序良俗的运用上过于死板，没有考虑到个案的特殊性。遗赠是遗赠人对其财产分配的意思自治，但该意思自治必然受到法律强制性规定和公序良俗等其他民法基本原则的限制。运用公序良俗之前，我们应当确认遗赠人的遗赠行为是否确已破坏了性道德或者夫妻忠诚等其他善良风俗。

在此案中，2005年被告王某与遗赠人蔡某感情破裂分居，但基于共同抚养孩子及观念问题未办理离婚手续，夫妻关系名存实亡。在此基础上，遗赠人与原告赵某的同居关系既没有违背性道德，也没有违背夫妻忠诚义务。

其次，除了客观效果外，婚外赠与的目的有着深刻的重要性，因为赠与目的是判断该赠与能否为公序良俗原则所容纳的重要指标。显然，此案中的赠与目的与前文所述的于某诉冯某不当得利案并不相同，既不是为了方便婚外情开展，也不是为了方便婚外性行为的开展，而是为了感谢赵某对遗赠人的陪伴与悉心照料，并欲为其提供生活保障。这种特殊目的就将该遗赠的性质与前案进行了明确的划分，它去除了不正当、不道德的目的，增加了为公序良俗所倡导的内容。因此，以回报为目的的赠与符合善良风俗的要求。

“事实离婚”在一定程度上是对婚姻制度的对抗，对公共秩序产生了不良影响，不为法律所提倡。但法律对这种情形尚未没有明令禁止，又考虑到善良风俗在此案中有着相当的重要性，权衡之下，笔者认为该遗赠内容应当为公序良俗原则所容许。

同时，被告王某将遗赠财产均认定为夫妻共同财产，而区法院未对其进行认定，笔者认为这些财产需要区分认定。依据我国婚姻法将夫妻共同财产的时间范围规定为婚姻存续期间，也就是说夫妻双方分居期间彼此所得财产依旧归属夫妻共同财产范围。然而实际生活中，分居期间夫妻双方即便依旧存在婚姻关系，但相互间经济关系不断弱化，该种情况下再去适用夫妻共同财产制显然存在一定不合理性，所以应当建立夫妻分居期间财产所得归夫妻一方所有的规定，但法律或者当事人另有约定的除外。因此虽然两处房产、一辆汽车均购于婚后，但认定却不相同。笔者认为将夫妻双方的婚后所得规定为夫妻共同财产，是对于家务劳动、家庭陪伴等家庭付出的价值的认可，是通过经济关系来强化家庭关系、保护家庭成员的方式之一。但落实到现实中的具体案例，比如蔡某的遗赠案，遗赠人蔡某与被告王某仅有夫妻的名义，抛弃夫妻之实，没有了家庭付出，弱化了家庭成员身份，自然就弱化了婚姻法中夫妻共同财产制的理论基础，如果刻板地将任何一方的所得都归于夫妻共同财产，那么一方的不劳而获必然会对另一方造成不公。因此仅凭财产取得的时间就将两处房产和一辆汽车认定为夫妻共同财产，应属不妥。笔者认为在此案中，出于对生活、经济联系的考虑，应当认定第一处房产为遗赠人与被告共同共有，遗赠人作为共有人之一无权在被告不知情的情况下对其进行处分，因此关于第一处房产的赠与因无权处分而无效。第二处房产购于分居5年之后，小轿车购于分居7年之后，与被告经济联系微乎其微，因此可认定为遗赠人的个人财产，遗赠人享有独立的处分权。

除房产与小轿车外，遗赠标的物还有存款19万与因车祸而获得的保险金。同理，出于对家务劳动、家庭陪伴等家庭付出的价值认可，笔者认为存款也应当划分为同居前与同居后，同居前的存款当然系夫妻共同财产，遗赠人无权处分，而对同居后的存款有处分权。另外，婚姻法第十八条第二款规定，一方因身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用系夫妻一方的财产，并非夫妻共同财产。因此，遗赠人对该保险金也有完全的处分权。

综上所述，蔡某对第一处房产和分居前的存款系无权处分，此部分财产的所有权不发生转移。同时，蔡某应当承担对其与被告王某之子的扶养义务与相应份额的费用。因此，除去蔡某应对其子履行的扶养义务所需费用，蔡某对第二处房产、一辆小轿车、分居后的存款、保险金享有处分权，赠与原告是他意思自治的结果，同时也不违背公序良俗原则，应当认定部分有效。笔者认为，蔡某的遗赠内容并不违反公序良俗原则。也由于法院直接认定其违反公序良俗无效而缺少了后续对夫妻共同财产的认定，造成一定的不合理及不公平。因此，规范公序良俗的具体适用规则就有前提性的重要性。