合同法第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财物无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”也就是说，当“当事人适格即有相应的民事行为能力”“赠与人对标的物有处分权”“双方赠与及接受赠与的意思表示真实”“合同内容合法”这几个要件齐备时，赠与合同就成立并生效了。赠与合同作为合同的一种，是意思自治的高度表达。但民法上的意思自治是有限制的。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”显然，婚外赠与合同的效力之所以没有统一认定，是由于其主体具有特殊性——赠与人是婚姻一方当事人，受赠者是婚姻以外与赠与人同居的第三人。这一特殊性使得婚外赠与合同除了考量一般赠与合同的成立要件外，还要考量其是否违反合同法规定，即是否恶意损害了赠与人配偶的传统合法权益，是否以合法的赠与合同的形式掩盖非法同居的目的、是否损害了社会公共利益。不难看出，公序良俗原则与婚外赠与的效力问题有直接的联系。
婚外赠与合同的效力问题是民法中的意思自治与公序良俗对抗的最典型例子。于公共秩序来说，婚外恋是对一夫一妻制度的破坏，也是对当事人配偶财产权的侵害；于善良风俗来说，婚外恋是违背夫妻忠诚义务和伦理道德的体现。因此，以公序良俗原则对抗当事人的意思自治有其合理性。学术中，有效说、无效说、部分有效说莫衷一是；实务中，出于判决方便、安抚民愤、抵制婚外恋等目的，通常以婚外赠与违反公序良俗为由，判决婚外赠与无效。因为一旦保护了婚姻第三者的利益，就相当于给婚姻第三者提供法律保障，从而助长破坏他人婚姻的不正之风，不符合我国婚姻法一夫一妻的制度要求。但我们比较不同案例发现，部分案件的特殊性被忽视，一刀切的判决模式并不是公序良俗原则的最佳体现，在个案中公共秩序与善良风俗也存在冲突，而这种冲突在范式判决中被无视了。因此，公序良俗原则在婚外赠与合同中的效力认定是需要更具体的细则来进行规范的。以下，笔者将展示两个典型案例来比较分析公序良俗原则的适用问题。(www.xing528.com)
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