营业性外资金融机构的监管优化方案

(一)我国营业性外资金融机构监管立法概况

营业性外资金融机构包括外商独资金融机构、中外合资金融机构和外国金融机构在华分支机构。根据我国的入世承诺,我国金融领域的对外开放,全方位地涉及银行业、证券业和保险业。对营业性外资金融机构的法律适用,我国是采用普通法与特别法相结合、特别法优先适用的原则。我国《商业银行法》第92规定: “外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”《银行业监督管理法》第51条规定: “对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”《保险法》第183条规定: “中外合资保险公司、外资独资保险公司、外国保险公司分公司适用本法规定;法律、行政法规另有规定的,适用其规定。”

我国管理各类营业性外资金融机构的现行行政法规和部门规章,可分为以下两类:

一类是专门性规定。主要包括:由国务院制定的《外资保险公司管理条例》(2001年12月发布,2013年5月、2016年2月、2019年9月修订)、《外资银行管理条例》(2006年11月发布,2014年7月、11月以及2019年9月修订);由中国银监会(中国银保监会)制定的《外资银行行政许可事项实施办法》(2015年6月发布,2018年2月修订、2019年12月重订)、《外资银行管理条例实施细则》(2006年11月发布,2015年7月、2019年12月修订);由中国证监会制定的《外商投资证券公司管理办法》(2018年4月发布,2020年3月修订);由中国保监会(中国银保监会)制定的《外资保险公司管理条例实施细则》(2004年5月发布,2010年12月、2018年2月、2019年11月修订)。

另一类属于普适性规定,但对营业性外资金融机构适用。主要包括:由国务院制定的《证券公司监督管理条例》(2008年4月发布,2014年7月修订);由中国银监会制定的《企业集团财务公司管理办法》(2004年7月发布、2006年12月修订)、《货币经纪公司试点管理办法》(2005年8月发布)、《金融租赁公司管理办法》(2014年3月发布)、《汽车金融公司管理办法》(2008年1月发布)、《消费金融公司试点管理办法》(2013年11月发布);由中国证监会制定的《证券投资基金管理公司管理办法》(2012年9月发布,2020年3月修订);由中国保监会(中国银保监会)制定的《保险公司管理规定》(2009年9月发布,2015年10月修订)、《保险代理人监管规定》(2020年11月发布)。这些行政法规或部门规章,或对相应类型的营业性外资金融机构一体适用,或作出特别规定,表明我国大部分类型的金融机构已对外资开放,并已有了基本的管理准则。

(二)《外资银行管理条例》关于外资银行营业性机构的监管规定

外资银行营业性机构是下列机构的统称:①1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行;②外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行;③外国银行分行。《外资银行管理条例》关于外资银行营业性机构的规定,具有审慎监管、国民待遇、法人导向等突出特点。

1.外资银行营业性机构的设立条件和程序。《外资银行管理条例》从三个方面规定了设立外资银行营业性机构的条件:一是对拟设外商独资银行、中外合资银行的注册资本要求和对拟设外国银行分行的营运资金要求;二是拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行应当具备的条件,其中包括均须具备的基本条件和分类附加条件;三是母国金融监管条件。分述如下:

(1)对拟设外商独资银行、中外合资银行的注册资本要求和对拟设外国银行分行的营运资金要求。外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。外商独资银行、中外合资银行在中华人民共和国境内设立的分行,应当由其总行无偿拨给人民币或者自由兑换货币的营运资金。外商独资银行、中外合资银行拨给各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的60%。外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要,可以提高注册资本或者营运资金的最低限额,并规定其中的人民币份额。

(2)拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行的外国银行应当具备的条件。其中基本条件为:①具有持续盈利能力,信誉良好,无重大违法违规记录;②拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行的外国银行具有从事国际金融活动的经验;③具有有效的反洗钱制度;④拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行的外国银行受到所在国家或者地区金融监管当局的有效监管,并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意;⑤国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。

拟设外商独资银行的股东应当为金融机构,除应当具备上述基本条件外,其中唯一或者控股股东还应当具备下列条件:①为商业银行;②资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定。拟设中外合资银行的股东除应当具备上述基本条件外,其中外方股东应当为金融机构,且外方唯一或者主要股东还应当具备下列条件:①为商业银行;②资本充足率符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定。拟设分行的外国银行除应当具备上述基本条件外,其资本充足率还应当符合所在国家或者地区金融监管当局以及国务院银行业监督管理机构的规定。

(3)母国金融监管条件。拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督管理制度,并且其金融监管当局已经与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制。

设立外资银行营业性机构分筹建和开业两个阶段,其中筹建申请和开业申请均须提供规定的资料,报银行业监督管理机构审查批准。经批准开业的外资银行营业性机构,由国务院银行业监督管理机构颁发金融许可证,并凭金融许可证向市场监督管理部门办理登记,领取营业执照。国务院银行业监督管理机构对筹建申请和开业申请做出不批准决定的,应当向申请人说明理由。

外国银行可以在中华人民共和国境内同时设立外商独资银行和外国银行分行,或者同时设立中外合资银行和外国银行分行。经国务院银行业监督管理机构批准,外国银行可以将其在中华人民共和国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行,并且该外国银行可以在规定的期限内保留1家从事外汇批发业务(对除个人以外客户的外汇业务)的分行。

2.外资银行营业性机构的业务范围。外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围,可以经营下列部分或者全部外汇业务和人民币业务:吸收公众存款;发放短期、中期和长期贷款;办理票据承兑与贴现;代理发行、代理兑付、承销政府债券;买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券;提供信用证服务及担保;办理国内外结算;买卖、代理买卖外汇;代理收付款项及代理保险业务;从事同业拆借;从事银行卡业务;提供保管箱服务;提供资信调查和咨询服务;从事结汇、售汇业务(须经中国人民银行批准);经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。(www.xing528.com)

比较而言,外国银行分行的业务范围则在上述基础上受到明显限制:①不得从事银行卡业务;②吸收中国境内公民的定期存款每笔不得少于50万元人民币。

外资银行营业性机构经营业务范围内的人民币业务的,应当符合国务院银行业监督管理机构规定的审慎性要求。

3.外资银行营业性机构的监督管理。

(1)治理结构和内控制度。外资银行营业性机构应当按照有关规定,制定本行的业务规则,建立、健全风险管理和内部控制制度,并遵照执行;外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关公司治理的规定,应当设置独立的内部控制系统、风险管理系统、财务会计系统、计算机信息管理系统。

(2)董事、高管任职资格管理。外资银行营业性机构董事、高级管理人员的任职资格应当符合国务院银行业监督管理机构规定的条件,并经国务院银行业监督管理机构核准;外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行、中外合资银行的董事长、高级管理人员和外国银行分行的高级管理人员不得相互兼职。

(3)信息的编制、审查和披露。外资银行营业性机构应当遵守国家统一的会计制度和国务院银行业监督管理机构有关信息披露的规定;应当聘请在中华人民共和国境内依法设立的会计师事务所对其财务会计报告进行审计,并向银行业监督管理机构报送财务会计报告、报表和有关资料。此外,外资银行营业性机构还应当按照国务院银行业监督管理机构的有关规定,向其所在地的银行业监督管理机构报告跨境大额资金流动和资产转移情况。

(4)经营规则。外资银行营业性机构举借外债,应当按照国家有关规定执行;应当按照有关规定确定存款、贷款利率及各种手续费率;经营存款业务,应当按照中国人民银行的规定交存存款准备金;应当按照规定计提呆账准备金。

(5)资产负债比例管理。外商独资银行、中外合资银行应当遵守《商业银行法》关于资产负债比例管理的规定。国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的外商独资银行、中外合资银行提高资本充足率。

外国银行分行则应当遵守下列要求:按照国务院银行业监督管理机构的规定,持有一定比例的生息资产;营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8%(国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的外国银行分行提高该比例);流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额。

(6)外国银行分行管理体制。国务院银行业监督管理机构对外国银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。在中华人民共和国境内设立2家及2家以上分行的外国银行,应当授权其中1家分行对其他分行实施统一管理。

(7)关联交易管理。外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关关联交易的规定。外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行、中外合资银行与外国银行分行之间进行的交易必须符合商业原则,交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件;外国银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与外国银行分行之间的资金交易,应当提供全额担保。

(8)变更管理。外资银行营业性机构有下列情形之一的,应当经国务院银行业监督管理机构批准,并按照规定提交申请资料,依法向市场监督管理部门办理有关登记:①变更注册资本或者营运资金;②变更机构名称、营业场所或者办公场所;③调整业务范围;④变更股东或者调整股东持股比例;⑤修改章程;⑥国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。

(9)问题处置和退出市场。国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的风险状况,可以依法采取责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等特别监管措施。外资银行营业性机构无力清偿到期债务的,国务院银行业监督管理机构可以责令其停业,限期清理。在清理期限内,已恢复偿付能力、需要复业的,应当向国务院银行业监督管理机构提出复业申请;超过清理期限,仍未恢复偿付能力的,应当进行清算。

外资银行营业性机构因解散、关闭、依法被撤销或者被宣告破产而终止,其清算的具体事宜,依照中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。其中,外资银行营业性机构解散或关闭,应当在终止业务活动30日前以书面形式报请国务院银行业监督管理机构审查批准。外资银行营业性机构清算终结,应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记。