金融衍生产品交易协议的制度优化方案

金融衍生产品交易包括场内交易与场外交易。场内交易实行标准化合约制度,标准化合约一般由交易所制订且通常需要报监管当局批准或备案,如中国金融期货交易所的“沪深300股指期货合约”,就是由该交易所制订并报中国证监会批准后于2010年上市交易的;再如全国银行间同业市场中的利率互换产品,就是经中国人民银行批准后由各具有交易资质的机构经备案后进行交易的。由于大多数金融衍生产品交易发生在场外,场外交易协议(合约)又是由交易双方协商确定,故以下着重介绍场外交易协议的相关问题。

(一)场外交易协议的范本化

金融衍生产品先有场外交易,后有场内交易。起初,场外交易协议由交易双方一对一商定,故不同当事人之间所订协议常有较大不同。随着交易量增大,这种每次叙做交易均要就协议内容逐条逐项进行磋商的做法,显然不再合适。为此,市场上开始出现了金融衍生产品交易协议的范本,它们既能满足一对一交易的需求又可以反复适用。在这方面起步最早、做得最好的,当属国际互换交易商协会(International Swaps Dealers Association)。该协会成立于1985年,后改称国际掉期与衍生工具协会,但英文简称始终为“ISDA”。由其会员克里斯托弗·斯托克拟订的《利率和货币互换协议》,是最早的衍生交易协议范本。随后,ISDA相继发布了《1987年利率互换主协议》《1992年主协议》和《2002年主协议》。这些协议,尤其《1992年主协议》,是目前运用最为广泛的交易协议范本。我国开办金融衍生产品交易之后,中国外汇交易中心、中国银行间市场交易商协会参照ISDA主协议,也发布了一系列金融衍生产品交易协议范本。

围绕主协议一般存在三类交易文件:①主协议、主协议附件和交易确认函。其中,主协议及其附件是可以反复适用的交易条款及一般规定,交易确认函则对每笔具体交易进行规定与确认。②信用支持文件。它是对主协议及其附件的履行进行保障的担保性文件,交易双方可以根据交易确认函所确认的具体交易,选择适用不同类型的信用支持文件。③相关的定义手册。它们对金融衍生产品市场的交易习俗与行业惯例进行总结与界定,交易双方可以在签订交易协议时根据自身的需求选择适用定义手册中的内容。例如ISDA于2014年发布的信用衍生产品定义文件就是在总结信用衍生类产品交易的特点与惯例的基础上,对ISDA于2003年所发布的信用衍生产品定义文件进行修订更新而形成的,该定义文件由交易各方通过签订相关协议的方式而予以适用;再如,ISDA2020年发布的《ISDA 2020银行间同业拆借利率(IBOR)后备条款议定书》(ISDA 2020 IBOR Fallbacks Protocol)及IBOR后备条款补充文件(IBOR Fallbacks Supplement)根据具体情况对有关利率的术语进行了界定,以供交易各方参考或选择适用。

就交易文件的效力层级而言,主协议、主协议附件、信用支持文件以及定义手册构成一般条款,交易确认函的内容则构成特殊条款。也就是说,当其他交易文件与交易确认函出现不一致时,在交易确认函所适用的交易上,交易确认函具有优先适用效力;对于交易确认函未涉及的事项,适用主协议、主协议附件、信用支持文件以及定义手册的规定。

场外金融衍生产品交易协议的范本化,提高了金融衍生产品交易的效率与安全性,促进了金融衍生产品交易市场的发展。范本化的交易协议,事实上构成了金融衍生产品交易的市场惯例,是学习、研究金融衍生产品法律制度不能忽视的重要内容。需要指出的是,当金融衍生产品交易合约的范本化达到场内交易标准化合约的程度时,该品种金融衍生产品即具备了在场内交易的最核心条件。

(二)单一协议制度

单一协议制度与金融衍生产品的交易习惯以及协议的设计结构和运用方式密切相关,是指在一份主协议之下通过交易确认函叙做的所有金融衍生产品交易及相关交易,均只是一份单一协议之下的交易且只构成交易双方之间一项单一的合同法律关系。(https://www.xing528.com)

在交易实践中,金融衍生产品交易双方在签订主协议及其附件之后,会在较长的时间内通过交易确认函叙做多笔衍生产品交易及信用支持交易,而且这些交易在交易习惯上并非是单独交割履行,而是通过轧差最后交割净额,亦即进行净额结算。因此,在一份主协议之下,无论有多少笔及多少种具体的交易,它们均只构成一项整体性的交易,各项具体交易不可被分割作单独理解及强制执行。

1992年和2002年的ISDA主协议分别在第1条(c)款明确规定了“单一协议”条款,即: “双方当事人达成的所有交易均基于一项事实,即他们之间签订的ISDA主协议以及所有的确认函构成他们之间唯一的协议。若非如此,他们不会达成任何交易。”类似规定在其他金融衍生产品交易主协议同样存在,是金融衍生产品交易协议的基础性条款。

单一协议制度是场外金融衍生产品交易的基础性法律制度,它为净额结算交易习惯,尤其是终止型净额结算,提供了充分的法律依据。目前在我国,尽管金融衍生产品交易协议范本包含了单一协议条款,但尚未见之于任何法律,亦无得到司法实践支持的实例,更与破产法的有关规定相冲突,因此,单一协议制度在我国还没有真正确立。

(三)单一协议保障制度——安全港规则

安全港规则,是在破产事件发生或可能发生的情况下,对金融衍生产品交易单一协议进行保障的相关法律制度。具体而言,是指在金融衍生产品交易一方发生破产事件时,协议另一方仍可以继续履行、变更、终止或清算金融衍生产品交易协议,而不受破产法中如下核心机制的约束:破产约定条款无效机制、自动冻结机制、偏颇性转让与推定欺诈转让可撤销机制。其中,破产约定条款是指约定当一方陷入财务困境、资不抵债或者进入破产程序时,允许另一方变更或终止合同的条款;此种约定条款在破产法上无效。自动冻结机制是指破产申请一旦提起,此前的任何其他行政或司法程序或者合同请求权即被自动中止的一种破产法律机制。偏颇性转让是指破产债务人在破产申请提起之前的一定时间(如90天或1年)内对特定债权人进行财产转让,并使该债权人能够获得比破产程序中更多利益的财产转让行为;偏颇性转让违反了公平受偿原则,在破产法上是可以被撤销的行为。推定欺诈转让是指在破产申请提起之前的一定时间(如1年)内债务人与特定债权人之间所进行的不合理的低价转让财产行为;推定欺诈转让亦违反了公平受偿原则,是可以被撤销的行为。可见,安全港规则可以有效防止单一协议在破产程序中被挑选履行及被分拆履行,保障了单一协议在破产程序中的实现。

不过安全港规则也存在例外,即对于实际欺诈转让不得适用安全港规则。所谓实际欺诈转让,是指在破产申请提起之前的一定时间(如1年)内债务人与特定债权人之间所进行的具有阻碍、拖延或欺诈其他破产债权人等实际欺诈意图的财产转让行为。

安全港规则主要见于美国破产法,是美国金融衍生产品法律制度的一项重要内容,我国目前还未建立该项制度。需要注意的是,安全港规则仅是在破产条件下对场外金融衍生产品交易的单一协议条款进行保护,仅立法上确立了安全港规则并不等于就建立了单一协议制度。关于安全港规则,目前国内外已有学者主张取消,理由是它并不能真正保护金融安全,反而给了金融交易不平等的特权。