金融衍生产品法律制度的综述与优化

(一)金融衍生产品法律制度的调整对象

金融衍生产品法律制度的调整对象是因金融衍生产品交易活动而产生的各种社会关系,主要包括金融衍生产品交易关系和金融衍生产品监管关系。其中,金融衍生产品监管关系是政府金融监管机构对金融衍生产品交易市场、主体及其活动进行监管以及行业协会、市场组织者(交易所)对会员进行自律性监管而形成的社会关系,在此不予赘述。

金融衍生产品交易关系是平等的市场主体之间因金融衍生产品交易活动而产生的各种社会关系,具体包括:

1.金融衍生产品买卖关系。这是金融衍生产品交易最主要的社会关系。在场外交易的情况下,通常直接在交易双方之间发生买卖关系,但也可以由买卖双方分别与做市商发生买卖关系;在场内交易的情况下,交易双方则通过交易所的组织、安排而达成买卖关系。无论是场外交易还是场内交易,金融衍生产品买卖中都不可避免地存在信用支持交易关系或者说担保交易关系。

2.金融衍生产品开发、设计关系。金融衍生产品有时需要根据客户的特定需求进行开发、设计,因此而形成的社会关系是非常重要的金融衍生产品交易关系。

3.金融衍生产品售后服务关系。结构化或定制金融衍生产品的交易,往往涉及售后服务问题。金融衍生产品在售出之后至未来到期交割日之前,可能因部分要素的非合理变化而部分或完全丧失其预设功能。为了确保金融衍生产品不因非合理原因背离购买方的特定要求或交易目的,卖方、开发人或设计人等金融衍生产品的经营方,应当对所售金融衍生产品承担相应的售后服务义务,如风险预警通知、功能的合理维持等。此外,由于结构化金融衍生产品常常十分复杂且创新速度快,作为买方,即使是成熟的机构投资者,也往往难以把握其操作程序与使用方法,故对于所售金融衍生产品,经营方应承担相应的辅导义务。如果金融衍生产品售出后仍由经营方参与或控制其具体操作,经营方对所售金融衍生产品还应当承担合理操作的注意义务与忠实诚信义务。

金融衍生产品经营方与购买方在售后服务过程中所产生的社会关系,即为金融衍生产品售后服务关系。2007年爆发的全球金融危机进一步揭示了此种社会关系的重要性。金融衍生产品售后服务关系,可以是一种独立的社会关系,也可能融入买卖合同、开发设计合同之中作为合同履行的内容,或者在法律性质上表现为合同当事人的附随义务。然而,不论金融衍生产品售后服务关系是否独立,金融衍生产品法律制度都应当注重对此类社会关系的规范和调整,在司法审判实践中,也应当着重对之予以考量。

4.金融衍生产品中介服务关系。这是因中介机构就金融衍生产品交易提供中介服务而产生的社会关系。常见的中介机构,包括金融衍生产品交易安排人、信用评级机构、资产评估机构、计算人、会计服务机构、律师服务机构、交易经纪机构、存管人等。其中,安排人是指安排特定金融衍生产品在买卖双方之间进行交易的人,有时安排人由开发人、设计人或卖方充当。计算人是指依金融衍生产品结构或交易协议的安排,对金融衍生产品的价值(市值)提供计算服务的人,一般是特定的金融机构;在复杂的、证券化的金融衍生产品交易中,常会有计算人出现;计算人的计算一般是金融衍生产品购买(申购)、回购(赎回)、清算交割的前提。存管人是指对金融衍生产品的现金、证券等资产进行存管或者托管的人;在证券化的金融衍生产品交易中常会有存管人出现,一般也是特定的金融机构。

(二)金融衍生产品法律制度的渊源(www.xing528.com)

金融衍生产品法律制度的渊源,除宪法、法律、行政法规、部门规章与规范性文件、地方性法规、地方政府规章以及国际法规范之外,还包括金融惯例。由于金融衍生产品创新速度快,而立法总难免滞后,金融惯例对于金融衍生产品的规范发展十分重要。

金融惯例包括国际金融惯例与国内金融惯例。国际金融惯例是相关国际协会或组织发布的惯常交易做法,如:国际掉期与衍生工具协会(International Swaps and Derivatives Association,ISDA)发布的交易规则、指南及协议范本;巴塞尔银行监管委员会和国际证监会组织1994年7月联合发布的《衍生品风险管理指南》。国内金融惯例是国内相关协会或组织发布的惯常交易做法,如中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》及其附件以及《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件》等。

(三)金融衍生产品法律制度的价值取向

金融衍生产品法律制度的价值取向,是指金融衍生产品法律制度所要实现和保护的主要目标价值以及这些目标价值之间的逻辑结构关系。金融衍生产品法律制度应当实现和保护自由、安全与效率三大目标价值。

1.自由价值。金融衍生产品法律制度应当承认和保护金融衍生产品市场的交易自由。此乃民商事交易自由这一基本理念在金融衍生产品领域的应有体现。金融衍生产品市场的生命力在于创新,而创新源于市场主体内在的利益驱动,只有承认和保护金融衍生产品市场的交易自由,创新才有动力,市场才有活力。

2.安全价值。事实证明,金融衍生产品市场的非理性繁荣与不规范发展,极易引发金融灾难。因此,金融衍生产品法律制度应当努力防范和化解金融衍生产品交易可能引发的金融风险,维护金融衍生产品交易的安全以及金融体系的整体安全。

3.效率价值。金融衍生产品法律制度应当致力于提高金融衍生产品市场的效率,包括具体金融衍生产品交易的微观效率和整个金融衍生产品市场的宏观效率。其重点在于:规范市场竞争,打击内幕交易和操纵市场行为;强化信息披露,提高市场透明度;简化或废除不必要的监管环节和监管要求,降低监管成本;强化套期保值功能和财务管理功能,服务实体经济,防止金融功能过度异化、防止金融脱实向虚。

以上三大目标价值具有内在的逻辑结构关系:自由是基础,安全是核心,效率是必要。没有自由,金融衍生产品市场无从发展;没有安全,金融衍生产品市场难乎为继;没有效率,自由与安全均无意义。尽管安全是核心,但过分注重安全必定剥夺自由,减损效率;尽管自由是基础,效率为必要,但过度追逐自由与效率势必威胁安全。可见,三大目标价值是相互依赖、对立统一的关系,必须正确处理。其中,尤其应当把握好金融监管与金融创新的关系。