商业银行破产管理及监管机制

(一)商业银行监管制度概述

为了督促商业银行合法稳健经营,保护存款人的合法权益,构建金融市场的公平竞争秩序,确保中央银行货币信用政策的贯彻落实,必须对商业银行实施有效的监督管理。就机构网络、业务规模而言,商业银行无疑是资金融通的主渠道,是金融服务的基本供给者;就资金筹集而言,商业银行直接面对社会公众吸收存款,与广大存款人利益攸关;就职能的特殊性而言,商业银行创造派生存款,直接参与货币供应,它们向社会提供的支付服务,事关商品流通的秩序和效率。因此,健全和完善对商业银行的监督管理制度,有着异乎寻常的重要意义。

《商业银行法》第10条规定: “商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理,但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的,依照其规定。”因此,尽管国务院银行业监督管理机构承担监管商业银行的主要职责,但其他国家机关,如审计部门、财政部门、国有资产管理部门、税收管理部门、市场监督管理部门等,也分别从不同的角度依法对商业银行实施监督管理。《商业银行法》第63条即明确规定: “商业银行应当依法接受审计机关的审计监督。”

综合《商业银行法》和《银行业监督管理法》的有关规定,国务院银行业监督管理机构对商业银行依法享有下列监督管理职权:①发布有关金融监督管理和业务的命令和规章。②审批商业银行的设立、变更、终止及其业务范围,审查商业银行董事、高级管理人员的任职资格。③要求商业银行按照规定报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料,依法进行报表稽核。④定期或不定期对商业银行进行现场检查。⑤当商业银行违法违规经营或者因经营不善严重亏损,已经发生或者可能发生信用危机时,依法采取必要的处置措施,如:撤换或建议撤换其董事、高级管理人员,责令整改,依法实行接管。⑥商业银行不能支付到期债务,须经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。⑦对于违法违规的商业银行,国务院银行业监督管理机构有权视情节轻重,依法给予吊销经营许可证、责令改正、停业整顿、没收违法所得、罚款等处罚,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以纪律处分。

国务院银行业监督管理机构对商业银行的监督管理,涉及内容十分广泛。就监督管理的时间和主要目的而言,大体可划分为事前的预防性监管和事后的保护性监管;就监督管理的基本环节而论,则主要包括设立审批管理、业务范围管理、资产负债比例管理、风险管理以及对各种具体业务合法、合规性的管理等。

总体上看,自《商业银行法》颁行以来,我国的商业银行监管制度不断完善,科学化程度日益提高。1997年9月,巴塞尔银行监管委员会发布《银行业有效监管的核心原则》(2006年、2012年被两次修订),我国派员参加了起草工作,并郑重地作出了实施承诺。该文件对我国健全商业银行监管制度,发挥了并将继续发挥积极的指导作用。

要真正实现商业银行的稳健经营,单纯依靠国务院银行业监督管理机构等政府部门的外部监管是远远不够的,还必须强化市场的约束力量,健全商业银行的公司治理结构,督促其建立有效的内部控制系统,并充分发挥行业组织的自律作用。对此,国务院银行业监督管理机构(先是中国人民银行,后是中国银监会、中国银保监会)认识明确,做出了不懈努力。为了强化对商业银行的市场约束,2002年5月,中国人民银行发布了《商业银行信息披露暂行办法》(已废止),其后中国银监会又于2007年7月发布了《商业银行信息披露办法》,中国证监会也于2008年7月发布了《商业银行信息披露特别规定》(已废止);为了督促和帮助商业银行建立良好的公司治理结构,2002年5月,中国人民银行发布了《股份制商业银行公司治理指引》(已废止),其后中国银监会又于2005年4月发布了《外资银行法人机构公司治理指引》(已废止),于2005年9月发布了《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》,于2006年4月发布了《国有商业银行公司治理及相关监管指引》(已废止),于2013年7月发布了《商业银行公司治理指引》;为了督促和帮助商业银行构建严密的内部控制机制,中国人民银行于2002年9月发布了《商业银行内部控制指引》(已废止),中国银监会于2004年12月发布了《商业银行内部控制评价试行办法》(已废止),于2007年7月发布并于2014年9月修订了《商业银行内部控制指引》。2000年5月,中国银行业协会获准成立,作为银行业自律组织发挥作用。

鉴于前章以及本章的前部已较多地涉及商业银行监管方面的内容,以下仅选择若干问题作简要讲解。

(二)国务院银行业监督管理机构的稽核与检查

报表稽核和现场检查,是国务院银行业监督管理机构对商业银行进行持续性监管的基本手段。报表稽核又称非现场稽核、非现场监管,是指国务院银行业监督管理机构按规定程序,对商业银行报送的信息资料进行审核、整理、分析,对于发现的违规现象或经营不善问题经质询、核实后作出稽核结论和处理决定的一种监管方式。现场检查是指国务院银行业监督管理机构在不事先通知的情况下,派遣检查人员进入商业银行或其分支机构,以查阅账册、询问、会谈等方式获取或核实信息,对于发现的违规现象或经营不善问题作出现场检查结论和处理决定的一种监管方式。

通过报表稽核和现场检查,国务院银行业监督管理机构能够准确了解商业银行的经营状况,及时发现问题,并采取相应的监管措施。为此,《商业银行法》第61条规定: “商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。”第62条第1款规定: “国务院银行业监督管理机构有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定,随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监督。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”

(三)国务院银行业监督管理机构对商业银行的接管

接管是当金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,由监管机构派遣人员进驻并在一定期限内行使其经营管理权的制度。我国《商业银行法》对国务院银行业监督管理机构接管商业银行,作了明确规定。

1.接管的前提和目的。国务院银行业监督管理机构对商业银行实行接管的前提是商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益。此种情形的出现,可能是由于商业银行经营不善,严重亏损,以致无力偿债,也可能是由于商业银行严重违法违规经营,出现偿债困难或者经营上的严重混乱。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。但是,接管并不是法律对国务院银行业监督管理机构规定的强制义务,国务院银行业监督管理机构有权根据具体情况,决定接管或者不接管。另外,接管也不是商业银行破产前的必经程序。

2.接管的性质。接管是国务院银行业监督管理机构对特定商业银行采取的一种短期的、强制性的监管补救措施。国务院银行业监督管理机构是否接管,并不取决于被接管商业银行的意志。接管表现为国务院银行业监督管理机构派遣人员进驻被接管的商业银行,在接管期限内行使其经营管理权。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。

3.接管的实施。接管由国务院银行业监督管理机构决定并组织实施。国务院银行业监督管理机构的接管决定,应当载明下列内容:被接管的商业银行的名称;接管理由;接管组织;接管期限。接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告。接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起,由接管组织行使商业银行的经营管理权。接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期,但接管期限最长不得超过2年。有下列情形之一的,接管终止:接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满;接管期限届满前,被接管的商业银行已恢复正常经营能力;接管期限届满前,被接管的商业银行被合并或者被依法宣告破产。

(四)违反《商业银行法》的法律责任

《商业银行法》对商业银行、商业银行工作人员以及其他单位或者个人违反有关规定的行为规定了相应的法律责任。这对于维护《商业银行法》的严肃性,确保该法的有效实施,具有重要意义。

1.商业银行的违法责任。《商业银行法》对于商业银行违反该法的法律责任,有如下规定:

(1)商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:①无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;②违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的;③非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的;④违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。商业银行有上述规定情形的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。(www.xing528.com)

(2)商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:①未经批准设立分支机构的;②未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的;③采用不正当手段吸收存款,发放贷款的;④出租、出借经营许可证的;⑤未经批准买卖、代理买卖外汇的;⑥未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的;⑦违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的;⑧向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。

(3)商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:①拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;②提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;③未遵守资本充足率、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定。

(4)商业银行有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:①未经批准办理结汇、售汇的;②未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;③违反规定同业拆借的。

(5)商业银行有下列情节之一,由中国人民银行责令改正,并处20万元以上50万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:①拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;②提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;③未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。

(6)商业银行不按照规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,可以处10万元以上30万元以下罚款;商业银行不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料的,由中国人民银行责令改正,逾期不改正的,可以处10万元以上30万元以下罚款。

2.商业银行工作人员的违法责任。《商业银行法》对商业银行工作人员违反该法的法律责任,有如下规定:

(1)商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。有前述行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。

(2)商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,应当给予纪律处分。

(3)商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。

(4)商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(5)商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。

3.董事、高级管理人员以及其他直接责任人员对商业银行违法应承担的责任。上述关于商业银行工作人员违法责任的规定,同样适用于商业银行的董事、高级管理人员。此外,对商业银行的违法行为,负有直接责任的董事、高级管理人员及其他人员,也要依法承担责任:①给予纪律处分;②其本人构成犯罪的,依法追究刑事责任;③如商业银行的行为尚不构成犯罪,对他们给予警告,处5万元以上50万元以下罚款;④由国务院银行业监督管理机构区别情形,取消董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止其在一定期限内直至终身从事银行业工作。

4.一般主体的违法责任。《商业银行法》规定的某些违法责任,未对责任主体作出特别限制。根据文义,有的专指商业银行及其工作人员以外的其他单位或个人,有的则包括商业银行或其工作人员。

(1)有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款:①未经批准在名称中使用“银行”字样的;②未经批准购买商业银行股份总额5%以上的;③将单位的资金以个人名义开立账户存储的。

(2)未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由国务院银行业监督管理机构予以取缔;伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,由国务院银行监督管理机构没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款。

(3)借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行监督管理机构没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款。

(4)单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。

5.对行政处罚不服的救济。商业银行及其工作人员受到国务院银行业监督管理机构、中国人民银行的处罚后,对处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。