我国《商业银行法》第17条第1款规定: “商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”
我国《公司法》允许的公司形式,限于有限责任公司和股份有限公司。在有限责任公司中,《公司法》对一人有限责任公司和国有独资公司作了特别规定。虽然《公司法》和《商业银行法》并未明确禁止商业银行采取一人有限责任公司的组织形式,但基于存款人利益保护和商业银行稳健经营的考虑,此种可能性理当予以排除。因此,商业银行按组织形式的不同,可以细分为有限责任商业银行、国有独资商业银行以及股份有限商业银行。
有限责任商业银行是指由50个以下股东共同出资设立,股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对外承担责任的商业银行。国有独资商业银行是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任商业银行。股份有限商业银行是指全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对外承担责任的商业银行;设立股份有限商业银行,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
有限责任商业银行、国有独资商业银行、股份有限商业银行,在组织机构的设置和运作上,应当分别遵守《公司法》关于有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司组织机构的相关规定。
(二)商业银行的设立
为了保证新设商业银行的质量,杜绝产生劣质的商业银行,维护金融业的稳健,保护存款人的利益,各国大都对商业银行的设立实施严格的控制和管理。
我国《公司法》第6条第2款规定: “法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。”《商业银行法》规定,设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准;未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
1.设立商业银行的条件。根据《商业银行法》的规定,设立商业银行应当具备下列条件:
(1)有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。章程是商业银行用以规定其组织形式、注册资本、业务范围、组织机构、内部管理以及其他重要事项的书面法律文件。《公司法》第11条规定: “设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
商业银行的章程,在有限责任商业银行,由股东共同制定;在股份有限商业银行,由发起人制订并经创立大会通过。国有独资商业银行的章程,由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。章程的内容应当符合《商业银行法》和《公司法》的规定。
(2)有符合《商业银行法》规定的最低限额以上的注册资本。注册资本为商业银行在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。资本是商业银行从事经营活动的物质基础,起着信用保证、风险缓冲、亏损弥补的关键作用。考虑到商业银行的经营特性和在国民经济中的特殊地位,各国对商业银行规定了比普通公司高得多的资本要求。我国《商业银行法》规定:设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币;城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币,农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币;注册资本应当是实缴资本;国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额,但不得少于前述规定的限额。
需要特别注意的是,我国现行《公司法》已允许有限责任公司的股东和采取发起设立方式设立的股份有限公司的发起人分期缴纳出资。由于《商业银行法》明确规定商业银行的“注册资本应当是实缴资本”,根据特别法优于普通法的原则,商业银行的股东仍应一次性缴纳其所认缴的注册资本。
(3)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。商业银行董事、高级管理人员的任职资格,由国务院银行业监督管理机构负责审查、认定。《商业银行法》就此作了排除性规定,即有下列情形之一的,不得担任商业银行的董事、高级管理人员:①因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利的;②担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的;③担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的;④个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
(4)有健全的组织机构和管理制度。健全的组织机构和管理制度是商业银行有效经营的组织保证。商业银行必须有健全的组织机构,并建立起各项管理制度,包括人事管理制度、风险管理制度(如授权授信制度、资产负债比例管理制度)、内部控制制度、结算管理制度、财务管理制度等。商业银行的组织形式不同,其组织机构也不一样。健全的组织机构应包括决策机构、执行机构和监督机构,即股东大会(股东会)、董事会和监事会,但国有独资商业银行按规定不设股东会,只设董事会和监事会。
(5)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。营业场所是商业银行开展业务必备的物质条件;安全防范措施主要包括配备保安人员和防盗、报警、消防等设备;与业务有关的其他设施,一般应包括金库、通讯设备、电脑、运钞车、点钞机、验钞机、保险箱等。商业银行的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施,应符合国务院银行业监督管理机构、公安部门、消防部门的有关规定。
《商业银行法》在具体列举了上述五项条件之后,还进一步规定: “设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件。”
必须指出,以上条件只是设立商业银行的必要条件,而不是充分条件。例如,国务院银行业监督管理机构在审查设立外资独资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行的设立申请时,如查实申请人或外方合资者所在国家或地区在此方面歧视中国国民,可以适用国际法上的对等原则驳回其申请。以前,设立商业银行的申请还可能因为不能通过“经济需求测试”而遭到否决,但《商业银行法》2003年12月修订时,基于我国的入世承诺,已删除了相关内容。
2.设立商业银行的程序。设立商业银行,必须依照法定程序报经国务院银行业监督管理机构批准,并依法办理公司设立登记手续。
设立商业银行,申请人应按有关审批权限的规定,向国务院银行业监督管理机构或相应级别的分支机构提出申请,提交申请书(应载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等)、可行性研究报告以及国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。设立商业银行的申请经审查符合有关规定的,申请人应填写正式申请表,并提交下列文件、资料:章程草案;拟任职的董事、高级管理人员的资格证明;法定验资机构出具的验资证明;股东名册及其出资额、股份;持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料;经营方针和计划;营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向市场监督管理部门办理登记,领取营业执照。经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构予以公告。商业银行自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。
3.商业银行分支机构的设立。商业银行根据业务需要可以在境内外设立分支机构。关于商业银行分支机构的法律地位,《商业银行法》作了明确规定,即商业银行的分支机构不具有法人资格,在总行授权的范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担;商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。
商业银行设立分支机构,必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。商业银行在我国境内的分支机构,不按行政区划设立,其总行应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金。拨付各分支机构(应理解为包括境内外的分支机构)营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%。
设立商业银行分支机构,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料:申请书(应载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等);申请人最近两年的财务会计报告;拟任职的高级管理人员的资格证明;经营方针和计划;营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。
经批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向市场监督管理部门办理登记,领取营业执照。经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行分支机构,由国务院银行业监督管理机构予以公告。商业银行分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。(www.xing528.com)
(三)商业银行的变更
商业银行设立后,在经营过程中,由于各种原因,可能需要在某些方面进行变更。《商业银行法》规定,商业银行有下列变更事项之一的,应当经国务院银行业监督管理机构批准:①变更名称;②变更注册资本;③变更总行或者分支行所在地;④调整业务范围;⑤变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东;⑥修改章程;⑦国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。商业银行更换董事、高级管理人员,虽然无需国务院银行业监督管理机构批准,但应当报经国务院银行业监督管理机构审查新任人选的任职资格。
商业银行在报请国务院银行业监督管理机构批准其变更以前,应依《公司法》和章程的规定完成内部批准程序;变更以后,则应当依法向市场监督管理部门办理变更登记和予以公告。
(四)商业银行的分立、合并
1.商业银行的分立。商业银行的分立,是指一个商业银行依照法定程序分开设立为两个或两个以上的商业银行。商业银行分立,可以有两种方式:一种方式是商业银行将其部分财产分离出去另设一个或数个商业银行,原商业银行继续存在;另一种方式是将一个商业银行的财产进行分割,分别归入两个或两个以上新设的商业银行,原商业银行解散。因商业银行分立而成立的新的商业银行,必须具有独立的法人资格,如果商业银行拨付一定的营运资金,设立不具有法人资格的分支机构,就不是这里所说的分立了。
有限责任商业银行的分立,应由其股东会作出决议,经代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资商业银行的分立,应当由国有资产监督管理机构决定并报本级人民政府批准;股份有限商业银行的分立,应由其股东大会作出决议,经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。商业银行的分立,应当报经国务院银行业监督管理机构审查批准。
商业银行分立,其财产作相应的分割。商业银行分立时,应当编制资产负债表及财产清单。商业银行应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求商业银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供担保的,商业银行不得分立。商业银行分立前的债务按所达成的协议由分立后的商业银行承担。
因分立而解散的商业银行,应当依法向市场监督管理部门办理注销登记;新设的商业银行,应当办理设立登记;继续存在的商业银行,应当办理变更登记。
2.商业银行的合并。商业银行的合并是指两个或两个以上的商业银行依照法定程序组成一个商业银行。商业银行合并有吸收合并与新设合并两种。吸收合并又称兼并,即由一个商业银行吸收其他商业银行,前者变更,后者解散。新设合并是指两个以上的商业银行合并设立一个新的商业银行,合并各方解散。
有限责任商业银行的合并,应由其股东会作出决议,经代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资商业银行的合并,应当由国有资产监督管理机构决定并报本级人民政府批准;股份有限商业银行的合并,应由其股东大会作出决议,经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。商业银行的合并,应当报经国务院银行业监督管理机构审查批准。
商业银行合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。合并各方应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求商业银行清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供担保的,不得合并。商业银行合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的商业银行或者新设的商业银行承继。
因合并而解散的商业银行,应当依法向市场监督管理部门办理注销登记;新设的商业银行,应当办理设立登记;继续存在的商业银行,应当办理变更登记。
(五)商业银行的终止
商业银行的终止,是指商业银行法人人格的消灭以及权利能力和行为能力的丧失。《商业银行法》第72条规定: “商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”近些年内,我国已经出现了金融机构被宣告破产和被依法撤销(俗称“行政性关闭”)的案例,如1998年海南发展银行被依法撤销,1999年广东国际信托投资公司被依法宣告破产还债。2020年11月12日,中国银保监会作出批复,原则同意包商银行股份有限公司进入破产程序。
1.商业银行因解散而终止。商业银行解散,是依法设立的商业银行出现法定或约定事由,其法人人格归入消灭的一种程序。商业银行解散的事由有:①章程规定的营业期限届满或者出现章程规定的其他解散事由;②因分立、合并而解散;③股东大会(股东会)决议解散。有限责任商业银行解散,应由其股东会作出决议,经代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资商业银行解散,应当由国有资产监督管理机构决定并报本级人民政府批准;股份有限商业银行解散,应由其股东大会作出决议,经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
商业银行因上述事由需要解散的,应当向国务院银行业监督管理机构提出申请,并附解散的理由和支付存款本金和利息等债务的清偿计划,经国务院银行业监督管理机构批准后解散。商业银行解散的,除因分立、合并而解散者外,应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构对清算过程进行监督。
商业银行解散的,除因分立、合并而解散者外,应当在15日内成立清算组。有限责任商业银行的清算组由股东组成,股份有限商业银行的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算;人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。清算组在清算期间,行使下列职权:清理银行财产,分别编制资产负债表和财产清单;通知或公告债权人;处理与清算有关的银行未了结的业务;清缴所欠税款;清理债权、债务;处理银行清偿债务后的剩余财产;代表银行参与民事诉讼活动。
清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报其债权。债权人申报其债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。清算组在清理银行财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东大会(股东会)和国务院银行业监督管理机构确认。银行财产能够清偿银行债务的,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿银行债务。银行财产按上述项目清算后的剩余财产,有限责任商业银行按股东的出资比例分配,股份有限商业银行按股东持有的股份比例分配。清算期间,银行不得开展新的经营活动。银行财产在支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿银行债务之前,不得分配给股东。清算组在清理银行财产、编制资产负债表和财产清单后,发现银行财产不足以清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
银行清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东大会(股东会)和国务院银行业监督管理机构确认,并报送市场监督管理部门,申请注销登记,公告银行终止;不申请注销登记的,由市场监督管理部门吊销其营业执照,并予以公告。
2.商业银行因被撤销而终止。对于违反法律、行政法规的商业银行,拥有撤销权的国家机关可以依法予以撤销。商业银行被撤销,有以下几种情况:①因违反《商业银行法》等法律、行政法规,被国务院银行业监督管理机构吊销经营许可证;②因严重违反公司登记管理法规,被市场监督管理部门依法吊销营业执照;③因违反法律、行政法规从事非法经营,被其他有关的行政机关或者司法机关依法强制关闭。
根据《商业银行法》的规定,商业银行自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月不开业的,或者开业以后自行停业连续6个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。此外,《商业银行法》还规定了11种国务院银行业监督管理机构可以吊销商业银行经营许可证的情形,以及6种中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构吊销商业银行经营许可证的情形。
商业银行因吊销经营许可证被撤销的,应当由国务院银行业监督管理机构依法及时组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。清算组的职权、清算程序以及清算后的注销登记程序,与商业银行的解散清算相同。
3.商业银行因破产宣告而终止。破产是指当债务人不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其结业清算,向全部债权人公平分配其剩余财产的一种制度。
2006年8月27日,《中华人民共和国企业破产法》在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上获得通过,并于2007年6月1日起开始施行。《企业破产法》不仅适用于包括商业银行在内的金融机构的破产,而且在第134条作了特别规定。《商业银行法》对商业银行的破产也作了特别规定。归纳起来,商业银行的破产处理主要有以下特殊之处:①人民法院宣告商业银行破产,须经国务院银行业监督管理机构同意;商业银行的重整或破产,不仅债权人、债务人可以提出申请,国务院银行业监督管理机构也可以提出。②国务院银行业监督管理机构依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该商业银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。③商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。④商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
商业银行的破产清算结束后,清算组应当依法向市场监督管理部门申请注销登记,由其公告商业银行终止。
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