北京市研究绿色发展的刑法保障方案

姜文秀^[1]

随着人类文明的不断进步，尤其是工业化和城市化的快速发展，人类改造自然的能力越来越强，对自然的影响越来越大，对自然的破坏也越来越严重，甚至到了严重影响人类自己生存发展的地步。目前，北京地区的环境状况不容乐观，大气污染、水污染尤为严重。资源枯竭，环境恶化，对现有人类文明提出严峻挑战。人类长久依赖、不可或缺的基本条件有可能很快丧失，保护环境越来越成为现代社会的首要任务。自古以来，人类就有与破坏环境行为做斗争的传统，近百年来，人类采取了前所未有的全面手段向破坏环境的行为做斗争。世界各国无一例外地制定各种环境法律，对环境犯罪给予有效打击。环境犯罪越发复杂、越发隐蔽，不断地给环境法律提出新的课题。研究环境犯罪、研究环境法律已经成为保护环境、打击环境犯罪的重要环节。改革开放以来，我国经济迅速发展、环境问题越发突出，适时总结经验教训、研究环境犯罪、完善环境法律，是目前我国法治建设中的关键、更是北京地区绿色发展的关键。保护环境是我国的基本国策，是可持续发展战略的重要内容。党的十八大以来，习近平总书记多次强调“绿水青山就是金山银山”“像保护眼睛一样保护生态环境，像对待生命一样对待生态环境”，形成了一系列重要论述，为今后一个时期解决环境问题指明了方向。党的十八届五中全会提出创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，十二届全国人大四次会议审议通过的“十三五”规划通篇贯穿绿色发展理念，提出了生态环境质量总体改善的奋斗目标。继最严格的耕地保护制度、最严格的水资源保护制度之后，实行最严格的环境保护制度已被提出并成为社会共识。

笔者前期对于污染环境罪的研究始终贯彻刑法客观主义的方法论，按照从客观违法到主观责任的进路思考问题。通过详细论证污染环境罪与重大环境污染事故罪的表面差别和实质差别分析得出污染环境罪对比重大环境污染事故罪之优势。通过污染环境罪的过失心态观点和混合心态观点的破与污染环境罪的故意心态观点的立，得出污染环境罪无论在立法上还是在司法上都是故意犯罪的结论。修改后的污染环境罪比修改前的重大环境污染事故罪在罪名上扩大了适用范围、解决了不处罚故意犯罪却处罚过失犯罪的悖论、改变了无法处理共同犯罪的状况、加大了该罪的打击力度、从实质上加重了法定刑、顺应了生态中心的时代要求。现有框架下的回溯式犯罪追究机制在无法确定结果的污染行为面前是无能为力的，风险社会中环境法益保护前置化和刑法规范目的的实现需要在现行刑法污染环境罪实害犯的基础上设置污染环境罪的抽象危险犯。设置污染环境罪的抽象危险犯是污染环境罪刑事立法科学化的需要、是建立社会风险法律防控体系的需要、是北京市绿色发展刑法保障的需要。顺利设置污染环境罪的抽象危险犯的前提在于厘清污染环境行为的刑罚和行政处罚之间的衔接关系，协调好污染环境行为的刑罚和行政处罚之间的关系同时也是解决在现行刑法中设置污染环境罪抽象危险犯的关键。尽管在刑法解释论具有绝对话语权的当今刑法学界，刑法立法论仍然是刑法的根本。我们不该从一个极端走向另一个极端，遇到问题就呼吁修改立法的弊病早已显现，但不加区分地想用刑法解释来解决一切刑法问题则更会走向无尽深渊，甚至会与贯穿刑法始终的罪刑法定刑法基本原则渐行渐远。因此，可以用解释来解决的刑法问题自然不用大动干戈地去修改立法。但是，当刑法解释无力之时，当现实生活需要之时，立法修改就应该被放到主角的位置。设置污染环境罪的抽象危险犯已然应该成为治理现实生活中纷繁复杂的污染环境行为的有益尝试。设置污染环境罪的抽象危险犯是污染环境罪刑事立法科学化的需要、是建立社会风险法律防控体系的需要。

污染环境罪中设置抽象危险犯之后，直接面临的问题就是如何处理污染环境罪的抽象危险犯与行政处罚之间的关系。有学者提出如果设置污染环境罪的抽象危险犯，将定型化的污染环境行为规定为犯罪，那么是否有关污染环境罪的行政处罚将被架空或没有存在的空间？事实上，大可不必担心这个问题。以刑法中的危险驾驶罪为例，现行刑法将危险驾驶罪规定为抽象危险犯，但是有关危险驾驶行为的行政处罚仍然在发挥作用。危险驾驶罪作为抽象危险犯并没有将危险驾驶行为的行政处罚架空，这足以说明设置污染环境罪的抽象危险犯不必担心有关污染环境行为的行政处罚无处可放的问题。那么在危险驾驶行为中，是如何处理危险驾驶的抽象危险犯与危险驾驶的行政处罚之间的关系的呢？这的确是需要我们认真研究的关键。《刑法修正案（九）》出台前，危险驾驶行为有两种，在道路上驾驶机动车追逐竞驶和在道路上醉酒驾驶机动车。那么，具体来说如何判断什么是追逐竞驶、醉酒驾驶呢？追逐竞驶需要情节恶劣才可构罪。醉酒驾驶，是驾驶人在血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的状态下驾驶机动车。因此醉酒驾驶要求驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml。可见，无论追逐竞驶还是醉酒驾驶，都是有程度要求的，这其实也就是我们之前所讨论的抽象危险犯中的定型化行为。如何判断什么行为是抽象危险犯中的定型化行为，什么行为不是定型化行为，在危险驾驶罪中其实就是由程度来决定的。这其实可以给予我们在设置污染环境罪的抽象危险犯时巨大的启示。污染环境罪的抽象危险犯中，并不是所有污染环境的行为都可以成为作为抽象危险犯的污染环境罪中的定型化行为，达到法律所规定的程度的可以成立定型化行为，由刑法来规制，未达到法律所规定的程度的不可以成立定型化行为，由行政处罚来规制。可见，我们完全可以用程度来解决污染环境罪的抽象危险犯与污染环境行政处罚的区分管辖问题。

全面整理刑法分则罪名法条中抽象危险犯刑罚的规定与同一行为相对应的行政处罚的规定，包括但不限于危险驾驶罪的刑罚与危险驾驶行政违法行为的行政处罚、非法搜查罪的刑罚与非法搜查行政违法行为的行政处罚、非法侵入住宅罪的刑罚与非法侵入住宅行政违法行为的行政处罚，分析探究污染环境罪的抽象危险犯与污染环境行政违法行为之间衔接问题的解决思路。研究的关键在于从已存在的相关违法行为的刑罚与行政处罚中抽离出刑罚与行政处罚的界限点与衔接点，提取探索污染环境罪抽象危险犯的刑罚与污染环境行政违法行为的行政处罚的设置依据与衔接依据。《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法》第245条的构成要件之外。事实上，《刑法》中的危险驾驶罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等罪名都存在作为抽象危险犯的刑罚处罚与同一行为的行政处罚之间的衔接问题。因此，污染环境罪抽象危险犯的设置并不会导致污染环境行为行政处罚的架空，正像危险驾驶罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等罪名一样，并不是任何污染环境行为都值得科处刑罚，只有污染环境行为的违法性达到值得科处刑罚的程度才可以作为污染环境罪的抽象危险犯进行刑罚处罚，污染环境罪的行政处罚仍有不可或缺的存在空间。北京地区环境协同发展的刑法保障研究、北京市绿色发展刑法保障研究，具有重大的理论意义与实际应用价值，符合现阶段国内外污染环境罪的研究趋势。(www.xing528.com)

（本文课题组成员：郑毅，中央民族大学法学院副教授；李松锋，中国政法大学法学院讲师；郭文姝，北京市政府法制办干部；彭之宇，中国海洋石油总公司办公厅秘书；吴飞飞，最高人民检察院政策研究室副处；郭竹梅，最高人民检察院公诉厅副处。）

【注释】

[1]课题主持人：姜文秀，中国社会科学院大学法学院，讲师。立项编号：BLS（2016）C004。结项等级：合格。