时间损失的赔偿：突破商业化理论，扩大请求权主体范围

1.时间在法律上的意义与时间损失赔偿

民法上的时间规范，主要由两个方面构成，其一，是立法者基于立法政策将特定事件或状态下的时间，设计为法律事实之构成，如取得时效；其二，为基于当事人利益的稳定，针对某些特殊事实状态的存在，规定时间的经过具备确定特定法律关系起始、消灭或存续的法律标志，如除斥期间等。^[43]由此可见，当前民法理论对于时间的法律意义之认可，依然是以法律行为这一中心展开，以时间作为法律行为的过程性标志角度设计时间规范的。

时间是每个人最宝贵的财富，因此个人时间的利用，应当基于个人自己意思之自主决定，任何他人都不得干扰该个人对于自己时间的支配，并应当对于此种意思决定予以充分的尊重，这种不干扰他人时间支配、尊重他人意思决定的要求，不仅仅是伦理道德的诉求，也是私法自治基本原则的题中之意。私法自治的基本要义在于，民事主体能够以自己之意思安排自己的私法生活，其中自然包括对自己时间的规划，而不仅仅限于对其所有物的占有、使用、收益与处分，也不仅仅限于与他人达成合意而互通有无。时间的规划与支配，乃是民事主体自由意志的重要体现，只要人类社会还需要私法的存在，就必然要求对于规划、支配时间的自由意志予以法律上的保护。

既然时间应该得到保护，那么对于时间的法律救济途径是什么呢？私法上的救济路径有二，其一，为恢复原状的救济方式，使得救济的实现如同损害并未发生一样；其二，为金钱赔偿的救济方式，尽最大可能抚慰受害人因损害而遭受的损失。时间一旦浪费即无从恢复原状，因此第一种救济路径则无法实行，从而对于时间浪费的救济方式即为时间损害赔偿。然而，在当前的损害赔偿法体系中，时间浪费损害赔偿究竟属于何种法律性质的损害赔偿，是关于时间浪费损害赔偿的首要问题。

2.时间损失赔偿的法律属性

旅游过程中的时间浪费损害赔偿最典型的立法表现是《德国民法典》第651f条第2款（以下简称§651f Abs.2 BGB）的规定，关于该规定的理论争论最值得刚刚涉及时间损失赔偿问题的我国法学界参考。§651f Abs.2 BGB在1979年进入德国民法典，有部分理论认为是对德国此前将度假乐趣（Urlaubsgenuß）视为财物的判例之确立，其他观点则认为属于《德国民法典》第253条意义上无形损害赔偿之例外规定。^[44]度假时间浪费损害的性质之争不仅仅存在于理论界，而且在司法界也存在着不同的理解，德国普通最高法院（BGH）在其判决中即主张§651f Abs.2 BGB为无形损害（ein immaterieller Schaden），而法兰克福地方法院（LG Frankfurt）则始终坚持认为这是一种财产损害（ein Vermögensschaden）。^[45]

1956年著名的海上旅游案（Seereise-Fall）^[46]是联邦法院关于旅游损害赔偿判例的起点，在该案中，德国普通高等法院（BGH）认为在度假乐趣障碍中存在一项财产损害，原因在于此种度假乐趣通常仅能通过财产的耗费方能获得。相反在1973年的杰拉德判决（Grado-Entscheidung）中，法院否认了因为在交通事故中汽车损坏而无法按计划前往威尼斯海湾，从而浪费了其在本国野营地的度假而产生财产损害的请求权。^[47]在该案中，德国普通最高法院以当事人并未支付费用仅仅是其计划被破坏为由，拒绝做出和海上旅行案相同的判决，因为在海上旅行案中，由于行李箱未能及时到达，原告所支付的费用与旅游所得并不相称，而该案中原告并未发生金钱方面的浪费。1974年的罗马尼亚判决（Rumänien-Entscheidung）^[48]具有开创性意义，并成为1979年§651f Abs.2 BGB的奠基者。在该案中，联邦最高普通法院以商业化思想（Kommerzialisierungsgedanken）为出发点，承认了度假的财产价值。作为损害估算的正当大小（Richtgröße für die Schadensbemessung）额外度假购得之浪费，即雇员的收入减少和自由职业者在受赔偿假期时间中所能实现者，得到法院的承认。基于此种损害估算的类型，对于浪费的度假时间之损害赔偿请求权仅能由职业工作者（Erwerbstätige）所主张，个中例外是联邦普通最高法院承认家庭主妇享有相应的请求权，因为她通过其家庭劳动与其丈夫共同赚得家庭收入。^[49]

随着§651f Abs.2 BGB的生效，相应地产生了关于该条仅仅是确立了一项财产损害赔偿请求权抑或构成了一项无形损害赔偿请求权的问题。如果依然为财产损害赔偿请求权，则应当坚持将请求权主体范围限制于职业工作者，否则即应当承认无职业者亦可有效主张此种损害赔偿请求权。虽然，德国联邦普通最高法院并未明确回答这一问题，但该法院强调，在适用§651f Abs.2 BGB的规定时，法官较之以前更为自由，甚至可以突破关于职业工作者（Erwerbstätige）的主体范围限制。其引用立法理由指出，无形因素（immaterielle Momente）也是有意义的，因此有必要就个案情形加以考虑。^[50]

由此可见，德国联邦普通最高法院并不再坚持所谓的商业化思想，而是更侧重于根据个案情况将无形因素考虑进来。度假时间浪费的损害赔偿因此更多地倾向于非财产上损害赔偿，并突破了根据商业化理论所确立的对于请求权主体范围的限制。在我国旅游法学理论上，学者并未注意到采用商业化理论对于损害赔偿请求权的限制性影响，也并未阐明何以不采用商业化理论之理由，甚至有学者将因时间浪费之损害赔偿归结为对于因此所致的精神上的痛苦，其中确有其值得商榷的余地。

3.时间损失赔偿的基本构成

根据§651f Abs.2 BGB的规定，对于浪费度假时间的请求权（der Anspruch wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit）的主张，必须具备三个前提条件：其一，旅游或者挫败（vereitelt）或者遭受重大障碍（erheblich beeinträchtigt）；其二，旅游消费者必须已经浪费了时间；其三，必须因此而遭受损失。^[51]根据德国法院的相关判例，还需注意旅游消费者必须在旅游期间根据《德国民法典》第651d第2款的规定已经将发生的瑕疵向对方进行了通知，另外应当注意根据第651g第1款规定在相应的诉讼时效期间内主张其请求权。

作为构成要件，旅游的挫败是指，当旅游消费者根本未能出发或者在到达度假地点后立即返回时的情况。例如，在旅游开始前，旅游组织者告知旅游无法进行；或者飞行因为罢工或者航空公司破产而不可替代地落空；或者旅游消费者在目的地得知没有给他预订酒店或者酒店已经订满；或者酒店因为地震而毁坏等。

就重大障碍而言，一方面，学界认为根据度假类型的要求，所有情形下的总体预期都完全不能实现或者部分不能实现时，即构成重大障碍。^[52]例如具体旅游给付的完全缺失、持续不断的建筑噪音、参观旅游没有参观、运动旅游缺乏运动可能性、酒店安排极其低劣等。在著名的法兰克福表格（Frankfurt Tabelle）中，重大性被确定为，旅游瑕疵使得整体旅游价值至少缩水50%。^[53]就法兰克福表格中的这种取向被批评是一种错误确定，学界认为，对于旅游的重大障碍应当是从质的规定性方面的综合评价，而非数量上的简单累计，德国著名的Staudinger民法典注释书也采取这样的质的界限的观点。^[54]另一方面，这种对于重大性的简单化的确有着法律安定性最低限度确保的意义，这一点是理论界概念性描述所无法实现的功能。正是基于此，德国另一部重要的民法典评注书慕尼黑评注即认为在原则上可以采纳法兰克福表格的主张。但令人难以理解的是，法兰克福表格在第651e条中对重大障碍的评价标准是至少20%，而此处却为50%，而事实上这两处应当对重大障碍做统一的处理。因此，托纳尔（Tonner）建议采取一个折衷路线，即以33%为确定重大障碍的量的标准。^[55]

所谓浪费度假时间，或者徒过的度假时间（nutzlos aufgewendete Urlaubszeit）是指，旅游消费者耗费了其依旅游合同本为了度假目的而安排的时间，而因为旅游挫败或者旅游的重大障碍未能遵循其合同目的地利用该时间。^[56]此处关注的是时间的徒过，至于旅游消费者是否因此而遭受损害，则是损害要件要关注的问题。旅游消费者是否仍然能够利用发生障碍之时间进行休养（Erholung），经常不是那么能够清晰判断。被迫待在家中所耗费的时间尚可以被用于休养，此即德国民法学上所谓的阳台假日（Balkonurlaub），同样一项尽管收到重大障碍的度假也存在这种可能。德国判例法上将此称为“剩余休养价值（Resterholungswerte）”，并将其作为损害减少要素以免责的形式予以考虑。^[57]在此即有必要区分是因为挫败而住家徒过的旅游（zu Hause verbrachtem Urlaub）与仅仅涉及在度假地的重大障碍之旅游。

在住家徒过的旅游中，根据德国联邦最高普通法院的意见，必须根据具体的个案情况查明剩余休养价值。这就涉及旅游消费者在家中可能对度假做出安排的可能性，根据德国联邦最高普通法院的见解，可以考虑的因素包括房屋的大小和层数以及季节等。对于必须照顾家务者，剩余休养价值要确定得更少一些；而对于要照顾未成年人之家庭主妇而言，此次度假是其一年中唯一可能的时候，剩余休养价值即不再存在。^[58]与此相反，法兰克福地方法院则认为，在没有其他具体情形的支持下，应当考虑进行50%的减免。也就是说，因在家度过旅游时间而产生的剩余休养价值，只要没有其他事由，损害赔偿请求权将被折半。

对于在度假地度过的、遭受严重障碍的度假，德国联邦最高普通法院同样考虑剩余休养价值理论。在一桩预订酒店因地震毁坏的案件判决中，由于旅客被安排在另一地点而且旅馆的等级要低一级，因此该法院采纳了尚存50%的剩余休养价值的观点。^[59]

4.我国旅游合同制度中时间损失赔偿的构想

由于立法原因，我国现行《合同法》并未将旅游合同纳入规范之中。因此，在现行司法体系中，关于旅游合同纠纷基本上还是适用合同法的一般规则，并参照承揽合同的相关规定操作。至于时间损失赔偿，在笔者所涉范围内，尚未见有相关的判决出台。当前民法典草案建议稿也没有对时间损害赔偿做较为细致的规定，因此有必要参照《德国民法典》的相关规定建立我国旅游合同中的时间损失赔偿制度，对于旅游时间损失赔偿的法律性质，应当坚持是对于时间浪费的赔偿，而不是对于时间浪费而导致的精神痛苦之赔偿；另外，在时间损失赔偿的构成上，应当确立对于旅游挫败和重大旅游障碍赔偿的基本立场。

（本文课题组成员：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所教授；韩玉灵，北京第二外国语学院教授；贾莉蔷，陕西警官职业学院副教授；郑晶，北京联合大学旅游学院副教授；阎晓蓉，上海通力律师事务所律师。）

【注释】

[1]课题主持人：申海恩，男，陕西蒲城人，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士。主要研究领域为民法学、旅游法学。立项编号：BLS（2016）B019。结项等级：合格。

[2]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

[3]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第638-639页。

[4]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第134页。

[5]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第122页。

[6]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第129-130页。

[7]杨佳元：《侵权行为损害赔偿责任研究：以过失责任为重心》，元照出版有限公司2007年版，第3页。

[8]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第703页。

[9]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第176页。当然，现代损害赔偿法的发展，已经远远走在这一原则的前面。在例外情形下，即使没有损害，也可能基于特定的法政策而承认所谓的名义上的损害赔偿或惩罚性损害赔偿。

[10][德]U.马格努斯：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第277页。

[11]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第332页。

[12]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第431页。

[13]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第156页。

[14]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第157页。

[15]王伯琦：《民法债编总论》，1956年版，第77页，转引自王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第186页。

[16]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第186页。

[17]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第210页。

[18]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第434页。

[19]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第242页。

[20]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第362页。(www.xing528.com)

[21]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第640页。

[22]韩世远教授认为，第113条第1款并未特别言明是否要求预见到损害的程度或数额，解释上应认为只要求预见损害的类型而无须预见到损害的程度。但笔者认为，从该款规定所采用的表述“不得超过”之字样来讲，似乎立法者内心所倾向的仍然是针对损害程度而言的，对于损害之类型，很难用“不得超过”来加以描述。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第739页。

[23]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（1）》，中国政法大学出版社1998年版，第74页。

[24]韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第266页。

[25]See G.H.Treitel，Remedies for Breach of Contract，185（1988）.

[26]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第162、164页。

[27]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第169页。

[28]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1996年版，第169页。

[29]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第766-767页。

[30]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第363页。

[31]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第25页。

[32]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第724页。

[33]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第721页。

[34]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1997年版，第134页。

[35]程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第251页。

[36]Amy Hilsman，Deborab Waire Post，Scharon Kang Hom，Contracting Law，Crolina Academic Press（1996）1025.转引自程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第251页。

[37]牛立夫：《旅游合同中的精神损害赔偿问题探讨》，载《旅游学刊》2006年第8期。

[38]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第260页。

[39]牛立夫：《旅游合同中的精神损害赔偿问题探讨》，载《旅游学刊》2006年第8期。

[40]程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第251页。

[41]参见叶金强：《论违约导致的精神损害赔偿》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第298页。

[42]叶金强：《论违约导致的精神损害赔偿》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第296-297页。

[43]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第601页。

[44]Lange，Hermann：Schadensersatz，2.，Aufl.，Tübingen：Mohr 1990，S.431.

[45]Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.35.

[46]BGH NJW 1956，1234.关于该案的中文资料，可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第140-141页。

[47]BGHZ 60，214=NJW 1973，747=JZ 1973，425 mit Anm.Grunsky.

[48]BGHZ 63，68=NJW 1975，40=JZ 1975，249 mit Anm.Stoll.

[49]BGHZ 77，116=NJW 1980，1947.，Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.37.

[50]Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.39.

[51]Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.29.

[52]Staudinger-Schwerdtner RdNr.38.

[53]NJW 1985，113.

[54]Staudinger-Schwerdtner RdNr.38.

[55]Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.31.

[56]Münch Komm-Tonner，§651f RdNr.32.

[57]BGHZ 77，116=NJW 1980，1947；BGH LM Nr.2=NJW 1983，35 und NJW 1983，218.

[58]BGHZ 77，116=NJW 1980，1947.

[59]NJW 1983，35.