旅游合同与精神损害赔偿的关联与优化

旅游合同伴随着旅游业的兴起而进入私法领域，此前，合同法是财产法、交易法，是规范商品交换关系的基本法律，是与商品交换及商品经济的发展相伴而生的，可以说，近代以来的合同，始终充当着商品经济发展先锋的角色。根源于此，合同法所关注之赔偿也仅仅限于财产上损害之救济，那些损及当事人非财产上利益所招致的损害则通过侵权责任法予以救济。旅游合同的诞生，打破了合同法纯粹财产法、交易法的属性，将非财产上的利益纳入合同法领域，宣告了违约责任与非财产损害赔偿之间融合的开始。

1.违约责任与精神损害赔偿

违约责任与侵权责任二分的民事救济体系（损害赔偿体系）中，形成这样的一个基本的定式，即：违约责任用以救济财产上本应增加而未增加之正值，侵权责任则负责填补不应受损而受损的固有利益。按照美国学者贝勒斯的说法，则同样可以表述为，合同法的功能在于保护“正值”的交易，侵权法的功能在于保护“负值”的交易。^[28]因此，通说将非财产损害等同于人格权、身份权遭受侵害进而由侵权责任法予以救济，违约责任则与之绝缘。

之所以在违约责任体系中排斥对于非财产损害的救济，理论上提出各种各样的理由予以解释。有学者认为非财产性损害（特别是精神损害）是无形的、主观的，因而缺乏客观的证据加以证明、无法进行精确的计算，从而为避免非财产性损害赔偿的滥用，应当禁止对违约的非财产上损害予以赔偿。另有学者认为，精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生期望的必然伴随物，对此缔约方必须予以承受。如果允许对精神伤害等进行赔偿，就会导致违约方责任的不确定性，从而增加缔约成本并使合同权利分配面临新的风险，商品经济因此受到严重的阻碍。^[29]

事实上，这些阻碍非财产上损害之合同救济的理由之说服力都并不足以妨碍违约责任与非财产上损害赔偿之间的融合。就证据障碍的理由来讲，众多的例外案例事实本身就足以使法官确信受害人确实受到严重的精神损害。证据障碍和计算困难同样都属于技术问题，不应当影响到是否赔偿这一原则性问题的解答，更何况这些问题并不仅仅存在于因违约而造成的非财产损害上，侵权法上的非财产损害也同样存在这些问题，难道我们要因此而废除侵权法对于非财产损害的救济吗？答案显然是否定的。至于增加缔约成本、阻碍经济发展的说法也仅仅是看到了问题的一面而已，如果当事人了解法律会对违约所导致的非财产损害加以救济的话，合同的缔结与履行将有可能得到严格的遵守，信用危机、违约泛滥的情形也可能得到遏制。这种遏制也同样是建立在可预见的基础之上的。对于一个正常人来讲，精神遭受损害的可能并非无从捉摸的，而是客观存在的、完全可以预见的。

笔者以为，从民事责任的二分体系构成来讲，也并不能得出违约责任排斥非财产损害赔偿的结论。诚如我国台湾地区学者曾世雄所论，“某种权利或法益，依法律应受保护，侵害之应负侵权责任时，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任”。^[30]可见，违约责任乃是于合同场合救济权利、法益之手段，本身并未对可能救济之对象究为财产权利、法益或非财产权利、法益区别对待。易言之，特定权利、法益能否得到合同法上的救济，不能以此种权利、法益是否为财产性权利、法益为判定标准，而应当取决于该权利、法益之侵害是否基于违反合同上之义务而生，是则应予合同法上的救济，反之亦然。

合同法的基本目标在于保护合理、正当的交易，进而达到私人参与社会交往的目的。^[31]就此而言，合同作为典型的法律行为，乃是当事人私法自治的基本工具。从利益衡量的角度来看，当事人进入合同这一特殊的结合关系中，必然以追求特定的利益为根本目标，此种利益即为所谓的履行利益。从遭受损害的角度来看，履行利益，是指“法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益”。^[32]合同权益的救济中最为重要的是履行利益的救济，只要存在履行利益损失，即应当由违约方承担违约责任，至于此种利益为财产上的利益抑或非财产上的利益，则在所不问。故此，倘若当事人订立合同所期望获得之履行利益为精神上之惬意与愉悦，当债务不履行时，此种非财产上的履行利益损失自应获得相应的赔偿。在合同责任体系内决然排斥非财产损害赔偿的主张，或者是未注意到非财产上履行利益之存在，或者是忽略了此种履行利益的可赔偿性。前者未能以发展的眼光看待合同在现代社会的发展，后者则如上文所述，多属于因技术性考虑而干扰原则性问题的主张。

此外，从比较法的角度考察，违约责任与精神损害赔偿也不再是互不相容的概念了。在法国法上，最初对于认定基于精神损害的违约责任甚为消极，不过在20世纪上半期已逐渐开始考虑精神损害的合同救济。当今法国法上对于基于精神损害的违约责任的范围认可相当广泛，甚至因违约致马死亡而给人造成的悲痛也被纳入到违约责任之中。^[33]在德国法上，虽然《德国民法典》第253条规定非财产上之损害，仅于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿。但后来的判例通过“商品化理论”将凡交易上得以金钱支付方式购得的利益（例如享受愉快、舒适、方便）等界定为财产利益，进而在实质上实现了对于非财产性权益的违约责任保护。^[34]在英国判例上，给予因违约造成的非财产性损害赔偿主要有三种类型，其一，为合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；其二，为合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼；其三，为违反合同导致生活上的不便并直接造成了精神上的苦痛。^[35]美国法院起初认为对于因违约所致的精神痛苦不能赔偿，学者也认为“作为一般规则，感情痛苦（emotional distress）与其他的非财产损害不能在合同诉讼中获得赔偿”^[36]。但对于这一基本规则，美国很多法院也认为存在着诸多的例外，只要合同涉及非财产价值，就应当给予非财产损害赔偿之救济。可见，当前关于违约责任与非财产损害赔偿之融合已经达成了基本的共识，各国法律或判例都未将违约责任与非财产损害赔偿相互对立，违约责任中也可以对精神损害等非财产损害加以赔偿。

2.旅游合同中的精神损害

就旅游合同中精神损害赔偿的发生领域而言，旅游合同履行过程中涉及的精神损害主要有两方面的来源：其一，为因不适当履行导致的对于固有人格、身份权利的侵害，此为当事人固有利益或者维持利益的侵害；其二，为旅游合同所追求的精神愉悦目的之不达，此为履行利益或者履行期待利益的损害。(www.xing528.com)

在传统德国民法上，对于固有利益或维持利益的侵害导致的是侵权损害赔偿。这一原则适用于旅游合同也是合乎法律逻辑的，在司法实践中，当事人也完全可以采取侵权之诉的路径寻求财产上或非财产上的损害赔偿。在侵权责任法上，除危险责任等特殊侵权领域适用过错推定或无过错责任原则外，过错责任原则依然处于统治地位。而在旅游合同履行过程中所经常发生的对于当事人固有人格、身份权益的侵害，加害人之主观过错的证明，往往存在着不同类型的困难。

面对种种主观过错证明的困难，通过适用严格责任原则或无过错责任原则的违约责任对固有利益或维持利益侵害加以救济，成为可能的替代路径之一。结合学界以及国外司法实践对于违约精神损害赔偿的认可，对于违反旅游合同所导致的人格利益、身份利益的损害，契约法上的救济就成为非常有利于受害人利益保护的途径。当然，如果在侵权责任法中能够对旅游过程中的侵权实行无过错责任原则，同样能够实现相同的效果，但对于过错责任原则的突破必须有特别重大的理由。而在旅游过程中涉及的交易领域繁多、法律关系复杂，相关当事人的权利义务的分配不同，从而扩展这一过程中当事人的注意义务，在当前来讲可行性并不如违约责任救济精神损害那么容易。在具有相同效果的两种可能路径之间选择，违反旅游合同导致精神损害承担精神损害违约责任成为必然的选择。

此种违约精神损害赔偿责任的构成要件为：①当事人之间的旅游合同成立有效。这里的旅游合同，并不限于包价旅游合同。因为即使在代办旅游合同中，也可能发生侵害当事人之固有人格利益等非财产性法益的违约行为。那种认为只有在包价旅游合同中才能发生违约精神损害赔偿的观点^[37]，是对于旅游合同中违约精神损害赔偿范围认识不全面所导致的结论。②有侵害旅游消费者人格法益的违约行为的存在。通常情况下，在旅游合同违约精神损害赔偿责任中，受害人必须是旅游消费者，而不包括旅游组织者。这里的人格法益主要是指旅游消费者的隐私权、名誉权以及人格尊严等传统上由侵权责任法予以保护的人格法益，而不包括基于旅游合同而追求的精神享受、物质性的便利与生活上的舒适等非财产性利益。后者属于后文所述的基于旅游目的不达的精神损害赔偿范围。③旅游消费者受到精神方面的损害。所谓精神方面的损害，则主要是指对上述人格法益之侵害。④违约行为与损害事实之间有因果关系。这里的因果关系是指违约行为与旅游消费者所受的非财产上损失的因果关系，只要这种损害结果确系违约行为造成，它们之间就具有因果关系。当然，在不可抗力、旅游部门管理政策变更、第三人的行为等外来因素介入或影响的情况下，如果这些因素导致了违约行为，进而造成了当事人固有法益的损失，那么该因素应为旅游消费者精神损害的导因，从而不成立因果关系。

旅游合同所特有的违约精神损害赔偿，是基于旅游合同所追求的精神愉悦目的之不达而发生的，此为履行利益或者履行期待利益的损害。所谓履行利益是指，法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益。^[38]对于旅游消费者而言，根本的履行利益在于通过旅游合同的适当履行，而获得精神上的愉悦，身心的放松，对惬意生活的享受等。违约责任的基本范围即为对于履行利益的赔偿，对于旅游合同而言，自然就是对于旅游消费者的精神上愉悦方面的赔偿。对于这些精神上愉悦的赔偿，即构成旅游合同中典型的违约精神损害赔偿。正因为旅游合同的履行利益在于精神愉悦，旅游合同中确定违约精神损害赔偿才具有了强大的说服力。

旅游合同中履行利益侵害所致的违约精神损害赔偿，其构成要件为：①当事人之间的旅游合同成立有效。这里的旅游合同，则限于包价旅游合同。因为只有包价旅游合同才以旅游乐趣为缔约目的，对于代办旅游合同则不能要求违约的精神损害赔偿。^[39]代办旅游合同是明确旅游消费者与旅行社之间委托代理关系的协议，旅行社接受旅游消费者的委托为其代订一项或者多项旅游服务的合同。其中的履行利益在于旅游服务合同的订立，主要是一种财产性利益，对此种履行利益的赔偿，应当是一种财产损害赔偿。②有侵害履行利益的违约行为的存在。在旅游合同违约精神损害赔偿责任中，受害人必须是旅游消费者，而不包括旅游组织者，这与前述对于旅游合同中固有利益侵害的违约精神损害赔偿相同。基于旅游合同而追求的精神享受、物质性的便利与生活上的舒适等非财产性利益是违约行为所侵害的对象。另外，需要明确的是，必须存在违反旅游合同的行为，此种行为或者是旅游组织者自身的作为或者不作为，也包括作为旅游组织者使用人的司机、导游等的作为或不作为。③旅游消费者所追求的精神上愉悦严重不达。此种因为旅游合同履行方面的瑕疵而导致的精神损失，有学者认为属于违反以提供欢娱、享受为目的的合同而引发的“失去的满足（loss of amenities）”^[40]。从损害的程度来讲，“失去的满足”属于界之于“身体上的不便与不适”与痛苦、悲痛以及心灵伤痛之间的损害。另外，由于旅游活动本身所具有的特殊性，旅游过程中遭受不便等影响旅游消费者旅游享受心理的因素，只有严重影响精神上愉悦目的实现才应该承担违约责任。之所以对侵害履行利益而引发的违约精神损害赔偿有严重性的要求，主要基于精神损害所带有的主观性，这种要求能够有效防止对精神损害赔偿诉讼的泛滥，防止精神损害赔偿范围的任意扩大。^[41]④违约行为与合同目的未实现之间有因果关系。

3.我国旅游违约精神损害赔偿的趋势与障碍

旅游合同中的违约精神损害赔偿逐渐得到理论界与国外司法实务界的认可，甚至在有些国家地区的法律中得以确立。在这样的理论背景与国际法制背景下，我国旅游违约精神损害赔偿的确立在将来的立法中也应该能够得到立法部门的认可，甚至有可能通过对现行法律条文的解释得以实现。在现行法上关于违约责任的一般规则中所涉及的“损失”均未被限定为物质性损失或财产损失，因此可解释为包括精神损害在内的一切损失。^[42]就此而言，似乎现行法律对于旅游违约精神损害赔偿留下了可能获得法院支持的空间。但是最高人民法院2001年3月8日发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，虽然进一步规定公民因身体健康遭受侵害而产生的精神上的和肉体上的痛苦都得用慰抚金加以救济，但也明确、具体规定：“精神损害赔偿只适用于侵权责任中。”面对最高人民法院明确禁止违约精神损害赔偿的司法解释，很难想象有法官敢于通过自己的法律解释来支持旅游消费者关于违约精神损害赔偿的诉讼请求。

通过上述分析，我们认为，在我国当前的法制环境中，旅游合同违约精神损害赔偿还无法得到实务界的支持。但是在法律对人的关怀从物质世界扩展到精神世界的趋势面前，在旅游合同违约确实造成精神损害的事实面前，对于违约精神损害赔偿的拒绝将很难再立足于违约责任法中。面对我国当前的法制状况，旅游合同违约精神损害赔偿的法律确认，有待于在民法典债编中明确违约责任对于精神损害的救济，或者对旅游合同有名化中明确之。