旅游财产损害赔偿的构成及优化措施

纵观各种旅游纠纷民事责任的构成要件，不外乎如下四个构成要件：其一，对法律义务或合同义务的违反：其在缔约过失责任和侵权责任中为法律上的义务，在违约责任中为合同上的义务。其二，旅游消费者或旅游经营者遭受损害：本报告所述主要是旅游消费者遭受损害，但实际中不乏旅游消费者造成旅游经营者损害的案例，只是此种案例并非本报告关注的焦点。所遭受的损害，既可能是财产上的损害，也可能是非财产上的损害，本节仅限于对财产损害的论述。其三，违反义务的行为与所造成的损害存在因果关系，即对法律义务或合同义务的违反，是导致损害发生的原因。其四，违反义务的行为是当事人基于自身原因所致，对于侵权责任和缔约过失责任大多要求是因当事人的过错所致，对于违约责任则通常不做这一要求。以下就旅游财产损害赔偿中，上述四项构成要件可能发生的疑问，分别予以阐述。

1.违反义务的行为

旅游经营者存在违反义务的行为，是其承担旅游损害赔偿责任的基本事实前提。如前所述，旅游经营者违反义务的行为，既包括对其法定义务的违反，也包括对合同约定义务的违反。因而，旅游损害赔偿责任，既可能属于侵权责任，也可能属于合同责任。

首先，违反法定义务最典型的是违反“任何人不得侵害他人合法权益”的义务，违反此种义务者多应承担民事侵权责任，最典型的是侵权损害赔偿责任，例如旅游经营者的工作人员与旅游消费者发生口角而将旅游消费者打伤。其次，是违反法律规定的保护义务，以安全保障义务为此种义务的典型，我国《侵权责任法》第37条规定了公共场所管理人和群众性活动组织者的安全保障义务，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条更是明确规定了旅游经营者对旅游消费者负有安全保障义务，此种义务的上位法渊源虽为《侵权责任法》，但在旅游纠纷中则并不能脱离旅游经营者和旅游消费者之间的旅游合同关系而独立存在。最后，有些义务属于法律规定的合同义务，无需双方当事人约定，当事人也不可协议排除，例如《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定的旅游经营者的警示告知义务即属于此。此项义务的发生是以双方存在旅游合同关系为前提的，因此违反此项义务而承担的责任也被认为是合同上的责任。

在违反法定义务之外，旅游经营者违反与旅游消费者协商一致承担的义务的，即属于违反约定义务。例如，旅游经营者违反约定，故意遗漏旅游景点、无正当理由未经旅游消费者同意改变旅游行程等，均属于违反约定的义务，因此承担的损害赔偿责任，则属于违约责任范畴。值得追问的是，约定义务的范围如何？是否仅限于旅游合同中明确写明的义务，抑或还包括类似旅游产品通常均包括的义务呢？例如，北京一日游产品中列明游览项目包括“八达岭长城”，但旅游经营者所提供的旅游服务并非“八达岭长城”而是位于八达岭的“八达岭水关长城”；三亚旅游五日游产品中写明游览项目包括“天涯海角”，但仅在大门外观看而不进入游览；等等。

部分不法旅游经营者经常玩弄的“文字游戏”，是对于合同解释规则的误解。合同条款文义不明、引起争议时，需要对合同进行解释，但合同解释并非仅有文义解释一种方法，除此之外尚有整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等方法。而在利用文字多义性、旅游消费者知识欠缺侵害旅游消费者权益的情况下，整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释的合同解释方法，更处于重要地位。

所谓整体解释，是指将合同的全部条款和构成部分看作一个有机整体，从各个条款、构成部分的相互关联、所处地位和总体联系方面来阐明合同当事人所要表达的真实意思^[8]。目的解释是指，在合同条款存在两种以上不同的意思时，应当采取最符合交易目的的解释。例如，三亚五日游的旅游产品，从其旅游消费者的合同目的来看，是要游览全部的重要旅游景点，这可以通过其时间安排和旅游费用额度得到佐证，而非为节省门票在门外“远观”天涯海角。所谓习惯解释，是参照交易习惯解释合同的方法。交易习惯既有行业的习惯，也有特定当事人之间长期往来形成的习惯，从行业的交易习惯来看，“八达岭长城”游览，应指作为国家“AAAAA”级景区的八达岭长城，而非位于八达岭的“AAA”景区的水关长城。诚信解释，则是要求对合同进行解释的时候，奉行诚实信用原则。由此可见，违反约定的义务，并不能简单地等同于违反合同明文规定，文字背后的合同目的、交易习惯、诚实信用的正确认识，都将影响到对约定义务范围的确定结果。

2.损害

损害赔偿法的基本原则是，无损害即无赔偿^[9]。关于损害，大致可以定义为受害人领域可归责于加害人的必然发生的法律上之不利变化^[10]。此种不利变化，既可包括财产利益的不利变化，也可包括人身利益的不利变化；既可包括既有利益的丧失，也可包括应得利益的无法取得。

在旅游活动中，由于旅游消费者必须亲自跟随旅游经营者前往旅游目的地接受旅游服务，参与到旅游合同的履行过程中，因此旅游消费者的人身和财产安全往往因为旅游合同的不适当履行而遭受侵害。这种在合同履行过程中因违反保护义务而侵害旅游消费者人身、财产权益的情况，理论上称之为加害给付，是合同不完全履行的一种类型^[11]。由于旅游消费者人身、财产权益也属于侵权法的保护对象，因此会发生违约责任和侵权责任的竞合^[12]，旅游消费者可以选择合同法或者侵权责任法要求旅游经营者承担责任。正是鉴于旅游消费者人身、财产权益亦属于旅游服务合同保护的范畴，造成此类损害也应承担违约责任的理由，《旅游法》在第五章旅游服务合同中对造成旅游消费者人身、财产损害的法律责任也做了明确的规定。就此来看，质疑《旅游法》第70条和第71条存在合同法中规定的侵权责任问题的观点，并不成立。

从损害赔偿的角度来看，可将损害区分为所受损害和所失利益。所谓所受损害，是指因损害事故的发生导致赔偿权利人现有财产所发生的减少^[13]，如旅游消费者的人身伤亡、行李物品的丢失、应游览的景点而未游览等；所谓所失利益，是指因损害事故的发生导致赔偿权利人应增加而未增加的利益^[14]，如旅游消费者人身伤害导致不能工作所发生的损害等。

3.因果关系(www.xing528.com)

义务违反与损害之间存在的因果关系，是将损害归责于义务违反人、联系二者之间的纽带。仅有义务违反、损害，而缺乏将二者联系在一起的因果关系纽带，则要求义务违反者承担损害赔偿责任，就没有正当性的基础。

所谓相当因果关系，是指在行为与损害之间存在着一定程度上的前因后果关系，按照王伯琦先生的表述，这种关系是指：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”^[15]换言之，相当因果关系由“条件关系”及“相当性”所构成，在适用时分两个阶段：在第一阶段判断是否构成条件上的因果关系，如构成，则在第二阶段进一步认定该条件的相当性^[16]。

所谓条件关系，是指行为与权利受侵害之间具有不可或缺的条件关系（必要条件），在认定上采取“若无，则不（but-for）”的认定检验方法。例如，“如果没有旅行社将旅游消费者照片贴错的行为，则不会导致所办证照与旅游消费者不一致”“如果没有导游人员的辱骂和殴打，则旅游消费者不会受到身体上的伤害”等。

在确定某事实是某种结果的条件之后，为避免因果循环、无限牵连，有必要对因果关系的链条予以限制。在相当因果关系理论中，则是通过所谓相当性来予以限制，即“有此行为，通常足生此种损害”即具备相当性；“有此行为，通常亦不生此种损害”即不具备相当性。

除此之外，鉴于相当因果关系说的内容抽象而不确定，德国学者Rabel提出了法规目的说。法规目的说强调，行为人对行为所产生的损害是否应当负责是法律问题，应当考察相关法规的目的来决定^[17]。

4.违反义务人自身的原因

违反义务人自身的原因包括两个方面：一是指违反义务人自身的过错，包括故意和过失；二是指应对其行为负责之人的原因所致，例如旅游经营者的工作人员、旅游辅助服务者的原因导致旅游消费者的损害。以下分述之。

违反义务人自身的过错，是指违反义务人的主观方面所存在的不正当或者不良的心理状态，这种心理状态不同于正常人在正常情况下的正常心理状态，这种心理状态包含着不正当的动机、目的或者引起他人损害的心理驱动力^[18]。例如，旅游经营者自身并未开展相关旅游服务，而谎称可以提供相关服务以骗取旅游消费者与其签订旅游合同，此种心理状态并非正直、善良的旅游经营者在正常情况下的正常心理状态。

然而，旅游经营者通常情况下都是依照《旅行社条例》设立的企业法人，该企业法人并非如自然人那样存在心理活动，更无从谈起其心理状态了。这就引起了就旅游经营者这类企业法人是否存在故意或过失，应如何认定的问题。实际上，现在关于过错多采取客观化和类型化的标准^[19]，即行为人应具有其所述职业、某种社会活动的成员或某年龄层通常所具有的智识能力，进而放弃了对于个人主观心理状态的考察。据此来讲，对于旅游经营者是否具有过失，应根据一般的旅行社在相同情形下所具有的注意程度进行衡量，达到者即无过失，未达到者则为抽象轻过失，如果明显违背通常的旅行社行为准则的，则构成重大过失。

应对其行为负责之人的原因，是指旅游经营者的代理人或者履行辅助人在履行债务的过程中存在故意或过失的，对此旅游经营者应承担与其自己的故意或过失一样的责任。之所以使旅游经营者对代理人或履行辅助人的故意、过失负责，其理由一方面在于，代理人、履行辅助人（如旅游经营者所雇佣之导游人员）往往资力欠佳，导致难以使其有效负责；另一方面在于，旅游经营者及代理人、履行辅助人扩张了其活动范围、使其经营活动获得便利、增加了利润，因此而获有利益，故对相对人所增加的危险也应予以负责^[20]。

在此应予特别强调的是，在旅游合同纠纷场合，或者旅游消费者选择旅游合同违约纠纷作为诉讼案由时，违反义务人自身的原因并非旅游财产损害赔偿的必备要件，特别是在证明责任方面，旅游消费者并不需要对旅游经营者及其代理人、履行辅助人的故意、过失承担举证责任。违反义务人自身的原因这一要件，主要目的在于排除那些属于“不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”。我国《旅游法》对包价旅游合同的违约责任，采取了无过错责任的归责原则。我们认为，对于旅游合同中的损害赔偿也应当适用无过错责任原则。相应地，其构成要件即为：①有违约行为的存在；②旅游合同当事人受有损害；③违约行为与损害事实之间有因果关系。