规范性文件审查范围、标准与强度的优化措施

（一）规范性文件一并审查制度的运行状况

第一，请求审查与启动审查呈现出“双低”格局。尽管当事人申请对规范性文件进行一并审查的案件数量逐渐增多，但绝对数量仍很少，且法院启动审查的案件更少。

第二，司法审查进路显得谦抑有余而能动不足。例如，新《行政诉讼法》规定，一并审查的对象只能是行政行为“依据”的规范性文件。实践中，法院通常只注重对以书面方式作出的行政行为内容的审查，看当事人请求审查的规范性文件是否被行政行为明确引用，如果未明确引用，则认定该规范性文件不属于一并审查范围。又如，新《行政诉讼法》规定，当事人可在起诉时提出一并审查请求。法院有时对此作狭义解释，要求原告在起诉状的诉讼请求部分列明一并审查请求，如果未予列明，即便在事实与理由部分对规范性文件提出异议，或在诉讼中以其他方式提出一并审查请求，则不予认可。再如，法院在对规范性文件的合法性进行一并审查时，往往只对行政行为援引的规范性文件的具体条文进行审查，看该条文内容是否与上位法相抵触，只要条文内容与上位法不抵触，通常就认定规范性文件合法，并进而认定可以作为行政行为的合法依据。

第三，司法尺度缺乏足够的明确性与统一性。目前，有关规范性文件一并审查的规定仍十分原则和笼统，而在诸多基本问题上尚缺乏明确具体的规定，导致司法尺度上的不一致。

（二）规范性文件一并审查的对象范围

不论从应然还是实然的角度分析，行政行为都是一个动态的过程和有机的整体，包含职权取得、程序选择、事实认定、法律解释、处理结果等诸多环节。在法治原则之下，行政过程的各个环节均须接受法的支配，而这里的“法”在很多时候是以规范性文件的面目出现的。行政过程的任何环节均可能以规范性文件为依据，而一旦依据了不合法的规范性文件，都会危及行政行为的合法性。因此，法院应将行政过程各个环节依据的规范性文件纳入一并审查的视野，而不仅仅是明确记载于静态载体中的规范性文件。

除被行政行为直接引用外，规范性文件作为行政行为依据的情形还包括以下三种：一是作为行政不作为的依据。二是作为行政行为依据的依据。三是作为关联行政行为的依据。

（三）对规范性文件的合法性应进行全面审查

规范性文件一并审查应当遵循全面审查原则，法院应当既审程序，又审实体；既审法律，又审事实；既审形式合法性，又审实质合法性。理由在于：(www.xing528.com)

第一，从法律规定考察。新《行政诉讼法》第64条规定，法院经审查认定规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。根据同一法律术语在同一法律中具有相同含义的基本原理，同时鉴于新《行政诉讼法》未作出差别性规定，因此法院对行政行为和规范性文件的审查均属于合法性审查，合法性审查的具体范围和标准亦应相同。既然对被诉行政行为合法性的审查是全面审查，对规范性文件合法性的审查也应当是全面审查。

第二，从规范性文件的属性考察。规范性文件制定过程虽带有明显的立法性特征，但规范性文件并不属于法的范畴，对法院不具有法律规范意义的拘束力。就行政权与司法权的关系而言，法院对待规范性文件应当具有与对待行政行为一样的完整审查权。

第三，从制度演变历程考察。在《行政诉讼法》修改前，法院已经可以对规范性文件的合法性进行全面审查。如果在新《行政诉讼法》正式建立规范性文件一并审查制度后，反而将司法审查范围局限于制定机关是否具有制定权限和具体条款是否与上位法抵触这两个方面，实有大幅倒退之虞。

（四）规范性文件一并审查应侧重形式合法性并兼顾实质合法性

一方面，所谓“合法性”是指“合法律性”或形式合法性，主要包括以下三个方面：一是审查规范性文件的制定主体及权限是否合法。二是审查规范性文件的制定程序和形式是否合法。三是审查行政规范性文件的内容和依据是否合法。

另一方面，与对行政行为的审查标准一致，法院亦应借助“滥用职权”和“明显不当”两项审查标准，实现对规范性文件制定过程中行政裁量权的司法规制。

（五）规范性文件一并审查的强度

首先，一并审查应当遵循必要性原则。如果规范性文件不具有可适用性，例如尚未生效或者已经失效，虽有效但效力不及于案件所涉领域、地域以及人和事，即可认定被诉行政行为适用该规范性文件错误，该规范性文件是否合法已不影响案件审理，此时应当驳回原告提出的一并审查请求。其次，规范性文件往往包含着多个具体的行政规范，法院需要审查的首先是行政行为直接依据的部分，对与行政行为合法性无关的内容应不予审查。最后，规范性文件一并审查应保持合理限度，根据规范性文件的政策及专业色彩之浓淡、对相对人权益影响之深浅、稳定性之大小、其他控制手段之强弱以及事实问题与法律问题之区分，采取不同的审查强度。