重构国有企业董事会与监事会的监督机制

为解决实践中监事会形式化问题，我国有过多次改革尝试，比如引入独立董事制度和独立监事制度。但因监事会、独立董事、独立监事并存，且职责不清，彼此权利冲突又相互推诿，这些制度都没有很好发挥监督作用。国务院办公厅印发的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》有提出建立董事会委员会制度、外部董事制度与外派监事会制度，意在完善董事会监督机制与监事会外部监督机制。但是这重重设置的监督机构如何协调运转才不至于因机构重叠、职权交叉、权利冲突减损公司治理绩效？本文认为首要问题就是建立公司监督机构的合理分权机制。

（1）董事会专门委员会制度的构建。董事会设立专门委员会可以弥补董事会会议机制的不足、董事信息不足以及专业性不强等缺陷，为独立董事或外部董事提供发挥作用的平台。我国建立董事会专门委员会制度，需要解决好以下三个问题：首先，设置委员会应当是强制性规定，还是任意性规定的问题。国企有独资、控股与参股公司，有大型公司也有小型公司，有专门的国有资本投资运营公司，也有核心业务平台公司。如果强制要求公司治理结构中采纳委员会制度过于僵化，也不便于执行。另外，设置哪些委员会，也应当由公司章程决定，不宜强制性规定。其次，在董事会与各专门委员会的关系上，董事会是监督者还是管理者，专门委员会是否有决策权的问题。我国董事会还是管理型董事会，集监督权与管理权于一体。如果法律赋予专门委员会决定权，则独立董事与外部董事的意见就能以专门委员会决议的形式表达出来，其程序正当性受法律保护不说，决议效力也有了法律强制执行力，还可以极大加强独立董事和外部董事参与公司治理的效率。因此，我们建议《公司法》作赋权性规定，由公司股东大会或公司章程规定专门委员会的职权，但是关涉股东的直接利益或者属于公司的重大事项，专属于董事会或者股东会的决议事项，不宜由专门委员会直接作出决议。最后，提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会董事的任职问题。应当限制这三个委员会成员担任公司执行董事、监事和经理等职务，保证其独立性。另外，三个委员会成员可以交叉任职，方便监督信息互通，但是这三个委员会的成员不能跟战略决策委员会董事交叉任职，以保持其必要的独立性。这三个委员会应当全部由独立董事与外部董事组成。

（2）监事会制度的完善。国企设立董事会专门委员会，并不废除监事会制度，则立法上必须解决审计委员会、监事会在职责上的重叠以及独立董事、政府董事与监事会职权的交叉重叠问题。对此，本文有以下三点建议：其一，在监事会与董事会专门委员会的设置上，考虑到其职责上的重合，有必要借鉴日本立法例，将监事会与董事会委员会作为选择项，由公司自主选择其一。其二，为避免机构重合人浮于事，对全资子公司不必设置监事会，由母公司监事会监督，母公司股东也可行使查账穿越权履行监督职责。其实，在日本公司法上，对于“大公司且是非公开公司”，公司法中就认可了不设监事会的形式。在公司是百分之百子公司的情形下，虽然其规模很大符合大公司的条件，但是要求其必须设立监事会（并且必须设置半数以上的外部监事和一名以上的专职监事），这种规制对于公司来说是一种负担，而且也没有必要，所以日本《公司法》规定，这样的公司如果在章程中规定了全部股票限制转让（成为非公开公司），则不必设立监事会。^[10]国务院办公厅印发的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出在国家出资人机构设立的公司设立外派监事会。我们认为，国家出资人机构有国资委作为股东的强力监督，还有政府任命的外部董事的监督，足以发挥监督效力。再设立由政府任命的外派监事会，其与政府任命的外部董事的职责上容易冲突，机构上又显得臃肿，极易造成人浮于事现象，所以建议出资人机构设立的国有独资公司，不设监事会，由出资人机构和外部董事承担监督职责。其三，要明确区分委员会职权和监事会职权。在委员会职权规定中，可以采纳美国模式，原则上由公司章程决定委员会的权限，但是由公司股东会和董事会决策的关系公司结构性变更的基础事项和重大交易事项，以列举方式明确排除在委员会职权范围之外。对监事会的职权，应当作如下补充：①将监事会的监督权从财务监督权扩展至业务监督权。建立董事会报告制度，董事会应当将公司经营计划和公司效益情况做年报；对公司业务进展情况和面临的风险等，做定期报告，至少按季度汇报；对公司经营中的重大事项，比如重大诉讼、重大违约、重大亏损、突发事件等随时汇报。董事会的报告制度可以为监事会的监督提供充分信息，监事会在认为必要的情况下，也有权向董事会提出质询，董事会有配合的义务。②重大交易的批准权。虽然《公司法》将经营决策权赋予了董事会，但是在公司重大交易上应当建立借鉴德国公司法的规定，构建董事会与监事会的共商机制。公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。这些交易主要涉及会根本上改变企业财产、利润状况的事项，比如对外提供重大担保、重大投资、股权转让、重大贷款、设立或解散子公司以及分支机构等，具体内容由公司章程规定。③监事会对子公司的查账权穿越。在集团公司内，虽然法律要求母子公司制作财务合并报表，但是必要情况下，监事会有权要求全资或控股公司报告会计事务，或者调查关联公司的业务及财务状况，必要时行使查账权，子公司应予配合。

（本文课题组成员：王鲁，最高人民法院法官；吕来明，北京工商大学教授；董彪，北京工商大学副教授；陈敦，北京工商大学副教授；王建飞，北京工商大学研究生；高剑雄，北京工商大学研究生；崔佳，北京工商大学研究生。）

【注释】

[1]课题主持人：白慧林，女，北京工商大学法学院副教授，博士。立项编号：BLS（2016）B014。结项等级：合格。

[2]丁志杰：《国有银行改革中设置金股的国际经验及其启示》，载《金融与经济》2004年第6期，第26页。

[3]Melvin A.Eisenberg，“Megasubsidiaries：The Effect of Corporate Structure on Corporate Control”，84 Harv.L.Rev.1577（1971），pp.1588-1589.(www.xing528.com)

[4]李凡：《论表决权穿越》，载《政治与法律》2008年第12期，第66页。

[5]王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期。

[6]为表述上的方便，本文将股东会与股东大会统称为“股东会”。

[7]曹兴权、黄超颖：《股东会授权董事会的底线：权利配置基础结构维持原则》，载《财经法学》2017年第3期，第92页。

[8]徐学鹿主编：《商法学》（第4版），中国人民大学出版社2015年版，第132页。

[9]范健、蒋大兴：《公司经理权法律问题比较研究——兼及我国公司立法之检讨》，载《南京大学学报（哲学·人文·社会科学）》1998年第3期，第136页。

[10][日]神田秀树：《公司法的精神》，朱大明译，法律出版社2016年版，第54页。