董事会制度创新及法律保障解析

（1）董事会的重新定位。我国《公司法》明确规定股东会是公司的权力机关，但未规定董事会的性质。长期以来我们对董事会的性质理解不够全面准确。董事会常被认为是公司的执行机关或行政领导机关。^[8]其实，董事会并不是纯粹的执行机构，行使经营决策权是董事会日常最重要的活动。而且，关于“行政领导机关”的认识也只要与国企的行政化管理相关。经过20多年的市场经济发展，国企已经成长为市场经济的主要参与者，董事会的确应当尽快“去行政化”，还原其作为商业决策机构的市场化本色。2017年国务院办公厅印发了《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，明确提出“董事会是公司的决策机构”，由此可见，新时期下国有企业董事会已被重新定义为公司决策机构。

（2）董事制度的重构。今后，国有企业集团中的董事将包括两类：一类是国有资产出资人机构派出的股东董事，另一类是外部董事。关于出资人机构选派的董事的性质，既然政策文件中明确规定“国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导”。那么，出资人机构选派的董事与出资人机构之间就存在委托代理关系，在性质上就是国有股东代表。对此类董事的行为，可以适用国有股代表人制度来规范；关于外部董事，依据2017年国务院办公厅印发的《进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》的规定，国有独资公司外部董事的选任权交由政府，而不由国资委行使，所以外部董事本质上是政府董事。即由政府任命，受政府监督，代表政府履行国有资产监督职责和使命的专职董事。外部董事与股东代表董事最大的区别是派出机关不同，所代表的利益也不同。前者由股东选派，是股东代表，受派出股东监督；后者由政府任命，代表国家利益，受国家监督。

（3）外部董事制度的构建。建立外部董事制度，应当在立法上落实以下五方面的制度：其一，明确外部董事制度适宜的企业类型。真正适宜外部董事制度的应当是“特殊类型法人”，即实现“公共目标”的企业。此类国企虽然以公司制的私主体形式存在，甚至具有一定的营利性，但为保证“公共目标”的实现，政府始终对其有影响和监督的义务。在国企中，政府在垄断性企业的非竞争性业务领域以及公益类企业的经营中，均负有保证“公共目标”实现的义务，此种义务只能通过介入公司经营管理来实现，往这两种类型的国企派驻外部董事，就是政府实现其影响与控制力的手段。我国当前主要在竞争性商业类国企开展外部董事试点，对此应当作出调整。其二，外部董事的行权方式。应当依企业类别不同而赋予外部董事不同的表决权。在垄断性商业类国企中，对于竞争业务的表决事项，其与其他股东一样行使普通股表决权，在特殊业务的表决事项中，应当享有超级表决权。其三，外部董事的汇报制度。国资委印发的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》第9条规定：“专职外部董事每半年向国资委报告一次工作，重大事项及时报告。”定期汇报以每半年汇报一次比较合理。但关于汇报的其他细节问题还需完善：①汇报的内容应当属于其职权范围内所有事项；②重大事项的判断标准应当确定为对“国家利益”有重大影响的事项，主要涉及重大国有资产的处置，公司章程的修订，公司合并、分立、解散等；③汇报的方式，除书面汇报外，还应当包括接受出资人机构的口头或书面质询。其四，建立外部董事管理制度。外部董事制度的构建应当以政府为主导，以市场为平台，以法律为准则。“以政府为主导”，就是说外部董事的选任权由政府掌管，政府应当进行专门立法、设立专门机构或部门对外部董事进行任免、考核与激励；“以市场为平台”，是指外部董事人才库建设和外部董事的业绩考核、薪酬激励应当市场化，对此，政府管理平台可与职业经理人平台对接，用市场化手段选任、管理外部董事；“以法律为准则”是指外部董事的行为规范应当有法可依，其权利范围，行权规范，责任制度等应明确立法。此项立法属于行政立法，不宜纳入《公司法》体系。其五，落实外部董事的私法责任。对其违反忠实义务与勤勉义务给公司造成的损失，与其他董事一样对公司承担损害赔偿责任。(www.xing528.com)

（4）经理权的完善。我国《公司法》上，经理由董事会聘任或解聘，被认为是隶属于董事会的业务执行机关。但是《公司法》赋予经理较为宽泛的权利。事实上，长期以来国企的经理由国资委委派，很多由董事长或副董事长兼任，经理权上加载了行政管理权，事实上就是公司说了算的“一把手”，很多情况下就是国企的实际控制权人。经理权究其实质乃商法上的代理权。^[9]经理的商事代理权主要包含两个权能，一是管理权能，二是代表权能。《公司法》上经理管理权规定宽泛，应当通过建立董事会职权与经理权的分权制度来解决。《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出国有独资、全资企业的董事长与总经理原则上分设，应均为内部执行董事，定期向董事会汇报工作。该规定意在建立董事会与经理的分权和制约，建立董事会监督下的经理制度。因此，对于一些关系公司经营管理的重大决策，比如公司重大投资决策、重要资产处置决策等影响公司利润结构的决策权和专属于董事会的职权不宜授权经理行使。关于经理的代表权，我国法律并没有认可经理因其职务而当然享有公司代表权。至于经理的对外民事法律行为的效力，司法实践中依据民事代理制度判断。民事代理制度适用于经理代表权存在弊端：一是对交易相对人提出了较高的注意义务要求，二是不符合经理代表权实际运行的商事习惯，三是董事会或公司章程的授权或对授权的限制均并不具有对外效力，不能成为对外法律关系中授予经理代表权或限制经理代表权的依据。因此，我们建议在经理制度上引入商事代理制度，认可经理因其职务而享有代表权，以降低交易相对人的注意义务，促进交易的效率。对经理代表权的制约，应当通过建立经理的任免与考核制度、落实经理信义义务、完善追责机制等予以保障。