股东诉权的穿越规则及其优化方法

母公司股东诉权的穿越，即指双重代表诉讼《公司法司法解释四（征求意见稿）》将《公司法》第151条第1款、第2款所称的“董事、高级管理人员”“监事会”“监事”扩张解释至包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事，实质上认可了双重代表诉讼。双重代表诉讼制度可以通过母公司股东诉权的穿越，有效解决公司集团架构中母公司股东对子公司管理层的监督和管控，遏制子公司管理层利用监管漏洞侵害子公司和集团利益。虽然双重代表诉讼被认为是股东代表诉讼的变形，^[5]但双重代表诉讼与股东代表诉讼在目的、被告的范围、前置程序等具体制度设计上还存在差异，而《公司法司法解释四（征求意见稿）》并没有就双重代表诉讼的具体制度做出特殊安排，结合我国国企改革中公司集团治理的特点，我国双重代表诉讼需进一步完善。

（1）被告的范围。我国《公司法司法解释四（征求意见稿）》将被告范围限制于全资子公司的董事、监事和高级管理人员。对此，本文持不同观点。除全资子公司的董事、监事外，根据表决权穿越规则由母公司股东会选任的控股子公司的董事、监事和高级管理人员也应当属于双重代表诉讼的被告。至于《公司法》第151条第4款规定的“他人”，因其与母公司股东之间欠缺事实上的委托代理关系和信义义务基础，不宜列为双重代表诉讼的被告。

（2）前置程序。《公司法司法解释四（征求意见稿）》对双重代表诉讼的前置程序未作特别规定，依照《公司法》第151条的规定，股东行使代位诉权时，应当向公司监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事提出书面请求。至于双重代表诉讼的前置程序中书面请求是向母公司提出，还是向子公司提出，抑或需向二者均提出？对此，美国和日本采取了不同的态度，美国特拉华州高等法院要求向母公司提出请求，而日本要求向子公司和母公司均提出请求，在子公司和母公司均拒绝或怠于提起诉讼的情况下，母公司股东才能以自己的名义提起双重代表诉讼。我国学界也有不同理解。本文认为应赋予母公司股东选择权，其既可以向母公司也可以向子公司提出书面请求。在向母公司提出的情况下，母公司监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事同意起诉的，则以母公司名义提起股东代表诉讼；母公司监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事拒绝或者在受到股东书面请求后30日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使子公司利益受到难以弥补的损害的，母公司股东有权为了子公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。(www.xing528.com)

（3）子公司的诉讼地位。按照《公司法司法解释四（征求意见稿）》第10条、第35条的规定，子公司在诉讼中应为无独立请求权的第三人。