帮助信息网络犯罪活动罪的刑法立法创新及责任界定

对特定的网络帮助行为予以正犯化，本是为有效惩治网络犯罪而作出的立法回应，但这一立法模式是否与我国刑法总则关于共同犯罪的规定相兼容，甚至从刑法教义学上来讲是否科学，目前都引起了理论界的积极讨论。以《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪为例，在高铭暄教授看来，帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为予以入罪，这无疑属于刑法立法创新。^[65]周光权教授指出，帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化，这会使刑法介入的时点提前，或者保护的法益还很抽象、难以具体把握。该罪将部分属于中立行为的情形规定为犯罪，在立法上处罚网络中立行为是否与刑法的最后手段性相抵触也是一个问题。^[66]

针对网络帮助行为的归责模式，正犯化是否是主要的归责策略，有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪虽为立法引入的正犯责任，但是作为兜底性罪名，其依然无法取代共犯责任的基础性作用。应以共犯责任为基础性责任，以正犯责任为补充性责任。^[67]更有学者呼吁，应将网络犯罪的帮助行为正犯化归责模式重返至共犯归责模式的轨道上来。^[68]我们认为，在积极回应司法实践需求的基础上，对于发生在网络空间的具有严重社会危害性的行为，若适用现有规范体系以及共犯理论仍具有归责障碍或者明显罪刑失衡的，当保护的法益具有明确性和类型性的，可以增设“极具涵摄力的构成要件”，作为单独的罪名予以规制。除此，我们不主张高频地启用帮助行为正犯化的立法归责范式，更不用说司法解释了。其中，对于网络服务提供者中立业务行为的刑罚边界，需要给予格外地重视，要充分考虑到信息网络产业的良性发展以及社会存续进步的问题，^[69]在创新与安全之间谋求合比例的平衡。

即便网络犯罪高发，但是网络犯罪决不会强行要求将已经经受时间考验的刑法教义学工具弃置一旁。^[70]包括对网络犯罪帮助行为在内的刑法规制，应以“已经经受时间考验的（刑法）教义学工具”为重要的依托。对于网络犯罪的一些问题，立法及司法实践当中的很多困惑和障碍，有些情形未必是网络犯罪自身及其对传统刑法理论的冲击问题，而是我们对刑法理论乃至对法规范的理解与适用出现了某些偏差。对于刑法教义学相关的智识资源，我们期待在网络语境下也能够坚持与创新并重，在争鸣中形成更多的共识。

（本文课题组成员：杨学文，中国社会科学院法学研究所助理研究员；刘昭陵，中国社会科学院法学系研究生；金磊，中国社会科学院法学系研究生。）

【注释】

[1]课题主持人：刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法室主任/研究员。立项编号BLS（2016）B013。结项等级：合格。

[2]参见张育勤：《中国—东盟合作打击跨境电信诈骗犯罪的探讨》，载《犯罪研究》2017年第1期。

[3]参见方莹：《电信诈骗犯罪的打防对策》，载《湖北警官学院学报》2015年第5期。

[4]参见蔡国芹、赵增田：《论电信诈骗犯罪立体防控体系的构建》，载《犯罪研究》2011年第4期。

[5]参见陈宗攀：《电信诈骗案件的侦办难点与防控对策》，载《河北公安警察职业学院学报》2016年第4期。

[6]参见翟博等：《电信诈骗犯罪案件的特点及侦破对策》，载《中国公共安全（学术版）》2016年第4期。关于“电信”的定义，同时可参见《中华人民共和国电信条例》第2条第2款：本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。

[7]参见孙嫣然：《中美电信诈骗犯罪法律规制路径的比较研究》，载《数据、个人权益与网路犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》2016年12月。

[8]转引自葛磊：《电信诈骗罪立法问题研究》，载《河北法学》2012年第2期。

[9]参见林笛：《公安机关公布48种常见电信诈骗手法》，载《人民公安报》2016年2月25日。

[10]参见郝宏奎：《综合施策治理电信网络诈骗犯罪》，载《社会治理》2017年第1期。

[11]参见《全国公安机关打击盗抢骗犯罪工作会议在贵阳召开》，载人民网，http：//gz.people.com.cn/n2/2016/0323/c222152-27992951.html，访问日期：2017年7月16日。

[12]参见葛磊：《电信诈骗罪立法问题研究》，载《河北法学》2012年第2期；邓丽娇：《电信诈骗罪立法问题研究》，载《云南大学学报法学版》2013年第6期；孙嫣然：《中美电信诈骗犯罪法律规制路径的比较研究》，载《数据、个人权益与网路犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》2016年12月。

[13]2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》；2017年5月8日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》；2017年6月27日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

[14]转引自许福生：《论两岸共同打击跨境洗钱犯罪与司法互助协议问题》，载《海峡法学》2014年第3期。

[15]参见张育勤：《中国—东盟合作打击跨境电信诈骗犯罪的探讨》，载《犯罪研究》2017年第1期。

[16]参见沈威等：《网络时代跨境电信诈骗犯罪的新变化与防治对策研究——以两岸司法互助协议之实践为切入点》，载《中国应用法学》2017年第2期。

[17]参见李英霞：《跨境电信诈骗犯罪趋势及其打防》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2017年第2期。

[18]参见刘仁文、崔家国：《论跨国犯罪的联合侦查》，载《江西警察学院学报》2012年第1期。

[19]参见刘仁文、崔家国：《论跨国犯罪的联合侦查》，载《江西警察学院学报》2012年第1期。

[20]黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第119页。

[21]参见张磊：《境外追逃中的引渡替代措施及其适用——以杨秀珠案为切入点》，载《法学评论》2017年第2期。

[22]国际刑事司合作中的量刑承诺制度，是指为了推动引渡、非法移民遣返等刑事司法合作的顺利开展，请求引渡或者遣返国向被请求引渡、遣返国作出的关于对被请求引渡、遣返人在回国受审后予以减轻处罚的承诺的制度，其中最为突出的就是不判处死刑或不执行死刑的承诺。参见张磊：《境外追逃中的量刑承诺制度研究》，载《中国法学》2017年第1期。

[23]《刑法》第276条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

[24]1979年《刑法》第125条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。”

[25]参见王守俊：《破坏生产经营罪若干问题探析》，载《法制与社会》2009年第8期。

[26]参见苏惠渔主编：《刑法学（修订版）》，中国政法大学出版社1997年版，第675页。

[27]参见樊凤林等主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第695页。

[28]参见阿东：《“互联网+”将改变什么》，载《现代商业》2015年第16期。

[29]参见李怀胜：《“恶意好评”引发的刑法问题及其思索》，载《中国检察官》2015年第3期。

[30]具体可参照征地青苗补偿标准的相关规定，在征用前土地上生长有的青苗，因征地施工而被毁坏的，应由用地单位按照在田作物以及产量、产值计算，给予补偿，具体补偿标准，应根据当地实际情况而定。

[31]参见陈特、吴皓月：《互联网对当今社会的影响》，载《电子技术与软件工程》2014年第16期。

[32]参见高艳东：《合理解释破坏生产经营罪以惩治批量恶意注册》，载《人民法院报》2015年11月18日。

[33]参见蔡桂生：《论帮助犯的要件及其归属》，载《北大法律评论》2015年第2期。(www.xing528.com)

[34]参见周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第92页。

[35]参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。

[36]参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第373页。

[37]所谓共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。

[38]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[39]《淫秽电子信息解释（二）》第3条：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；第4条：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……；第5条：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……；第6条：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

[40]《赌博案件意见》第2条：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第303条第2款的规定处罚……。

[41]《计算机案件解释》第9条第1款：明知他人实施《刑法》第285条、第286条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照《刑法》第285条、第286条的规定处罚：①为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得五千元以上或者提供十人次以上的；②为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的；③通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

[42]参见刘艳红：《实质刑法的体系化思考》，载《法学评论》2014年第4期。

[43]钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。

[44]参见阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[45]于冲：《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》，载《刑法论丛》2015年第2期。

[46]阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[47]阎二鹏：《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉为视角》，载《社会科学辑刊》2016年第4期。

[48]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016年第9期。

[49]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016年第9期。

[50]参见江溯：《犯罪参与的两重性》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[51]比如，阮齐林教授、刘明祥教授、江溯教授等。参见阮齐林：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2011年版，第168-169页；刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期；江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第242-257页。

[52]参见张勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任》，载《数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》，2016年印行。

[53]参见陈文昊、郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性的理论症结谈起》，载《广东行政学院学报》2017年第1期。

[54]许泽天：《主行为故意对共犯从属的意义》，载《海峡两岸暨第八届内地中青年刑法学者高级论坛论文集》，2012年印行。

[55]参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第296页。

[56]参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第309页。

[57]参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第14页。

[58]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1052页。

[59]参见黄太云：《刑法修正案解读全编——根据〈刑法修正案（九）〉全新阐释》，人民法院出版社2015年版，第83-84页；于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第382-388页；于冲：《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》，载《刑法论丛》2015年第2卷，第201页；于冲：《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社2016年版，第154-155页。

[60]于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[61]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[62]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016年第9期。

[63]参见陈文昊、郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性上的理论症结谈起》，载《广东行政学院学报》2017年第1期。

[64]关于网络中立帮助行为的讨论已成为学者高度关注的问题。参见刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，载《法学评论》2016年第5期；涂龙科：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，载《政治与法律》2016年第4期；王华伟：《网络服务提供者的刑法责任比较研究》，载《环球法律评论》2016年第4期。

[65]参见高铭暄：《浅谈〈刑法修正案九〉的创新之点》，载《人民法治》2016年第1期。

[66]参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期；周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。

[67]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[68]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，载《政治与法律》2016年第9期。

[69]参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期。

[70]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第421页。