网络帮助行为的犯罪参与理论与正犯化

网络语境下帮助行为正犯化这一归责模式的确立与应用，与犯罪参与理论具有密切的关联。这方面，也存在一些理论纠结。

1.对作为网络帮助行为正犯化理论支撑的实质客观说的疑问

探源网络帮助行为正犯化的理论支撑，正犯与共犯的区分理论是不容忽视的问题。因应帮助行为在网络犯罪中呈现出的“主犯化”与“独立化”特点，适用传统共犯理论对网络帮助行为的严重社会危害性以及较高的行为独立性，显现了归责上的乏力。帮助行为正犯化这一归责模式在网络犯罪规范体系中的确立，很大程度上回应了对网络帮助行为实现“主犯化”“独立化”归责的现实需求，也显现了主犯与正犯、从犯与帮助犯等置对待的问题。

正犯与共犯的区分标准繁多，其中，实质客观说是为了克服形式客观说的不足而产生的，是德国、日本等国家的主流学说。犯罪事实支配理论盛行于德国，重要作用说则是日本的有力学说。实质客观说的理论内核，侧重对构成要件实行行为从价值规范的角度予以考察，从各参与人对犯罪完成所起的作用之大小的视角来区分正犯与共犯，即在共同犯罪中起支配力或者重要作用的人是正犯。^[42]这就使得同一情形，在形式客观说之下，形式上不符合构成要件但是对犯罪起重要作用的行为人，依据共犯从属性，仅成立帮助犯，并依照正犯减等处罚；而依据实质客观说即可将起重要作用的人纳入正犯，依照正犯处罚也就实现了罪刑均衡。

实质客观说在德、日单层区分制下获得生命力的本质原因，与其单层区分制自身的结构息息相关。具体而言，德、日刑法类型化地规定了正犯、教唆犯和帮助犯，并以正犯为定罪和确定量刑的中心，对参与人类型与参与程度的规范评价，在单一层次一体解决。申言之，正犯、教唆犯和帮助犯的违法性呈现出依次递减的特征，正犯征表着更重的违法性及其刑罚，而帮助犯则意味着较轻的违法性及其刑罚。

而我国共犯立法体系从解释论而言，可以归结为，是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的区分制。首先，在第一个层次上，按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题；其次，在分工分类的基础上，按照作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分，并明定其处罚原则，用以解决共犯人的量刑问题。^[43]本文所持立场为不同于德、日单层次的区分制，系具有中国特色的双层区分制。

由于德、日单层区分制体系自身结构的特点，决定了正犯承载着定罪功能的同时，也承载了量刑的功能，因而对犯罪的支配、重要作用等实质贡献的积极评价，就成为一种必然，并逐渐内化于正犯的概念。而在我国双层区分制下，正犯则仅具有唯一的功能，即确定行为类型的功能。因而，德、日正犯概念的实质化发展，在某种程度上而言，已趋同于我国刑法的主犯概念。

实践当中，在网络犯罪中起重要作用的帮助行为，不成立犯罪或按从犯处罚的情形十分普遍。我国治理网络犯罪的重心之一，就是对网络犯罪的帮助行为能够给予有效的规制。而实质客观说，恰好为主犯与正犯之间的等置提供了土壤。在形式客观说的立场之下，正犯与实行行为具有对应性，正犯与实行犯等置。而在实质客观说的主导之下，仅关注行为人对实现犯罪的贡献大小，正犯与共犯的区分，彻底混淆了构成要件的观念，正犯与实行犯的等置性荡然无存，实行行为的定型性也无法得到保障。因而，实质客观说较之形式客观说存在将“帮助行为正犯化”的现象。^[44]

譬如，有学者曾指出，“随着网络犯罪的不断异化与演变，对于利用网络实施的形式上具有共犯性的‘技术帮助行为’已经逐渐摆脱主犯行为，成为实质上的主行为，网络犯罪中传统犯罪的主次分工已经发生全面的异化。有鉴于此，对于网络空间中实质上具备独立性的技术帮助行为，已经无法再沿袭传统的共犯理论对此类行为进行规制，而应当直接将其解释为正犯行为。”^[45]我们认为，论者提到的这一论断，即蕴含了实质客观说的因子，将主犯行为与正犯行为等置、主犯与正犯等置。而恰恰就是在这样的实质客观说的立场下，容易创制出帮助行为正犯化的归责模式。

对特定的网络帮助行为确立正犯化的归责模式，其正当性遭到了一些学者的质疑：“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪的所谓‘共犯行为正犯化’思维路径是对基本理论立场的背叛，‘共犯行为正犯化’这样的说辞除了将正犯、共犯混淆、徒增理论混乱度之外，并无任何实益。”^[46]即便在刑法条文中最终确定这一情形，也只是解决了其形式合法性的问题。^[47]司法解释或立法“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪”的驱动力，即是对实质正犯概念包容性与解释力的积极追求。如此一来，对正犯的判断与实行行为已经不再具有对应性，也就从反面否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义。倘若对我国犯罪参与体系作双层区分制的考量，即在第一层次先解决定罪问题，在第二层次解决量刑问题，那么，诉诸实质客观说方能解决的罪刑均衡，本就可以在双层区分制体系之内化解。因而，有些帮助行为正犯化的立法似乎本就没有必要。

审视帮助行为正犯化这一归责模式，有学者指出了一些无法避免的内在弊端。譬如，规范体系解释论上的不尽协调、网络犯罪阈限的不当延展以及共犯参与类型界限的不甚清晰等。而这些弊端均源自于对实质正犯概念的本土化误用。^[48]对此，我们深以为然，之所以可以归结为是对实质正犯概念的一种“误用”，究其根本原因是对我国双层区分制参与体系（参与类型与参与程度分属两个不同层次）的一种无视与偏离，是对德、日单层区分制参与体系（参与类型与参与程度统合在一个层面）的全盘接受与全面应用。依据我国双层区分制参与体系，在第一个层次依据分工分类标准评价为帮助行为，并不必然评价为从犯，在第二个层次，依作用分类标准即可实现量刑的功能。

应对网络帮助行为“主犯化”“独立化”的发展趋势，应立基于我国双层区分制参与体系，坚持以实行行为说作为区分正犯与共犯的标准。在德、日单层区分制体系中，因为正犯概念同时承载了定罪与量刑的双重功能，因而，实质客观说有其存在的根基及合理性。基于化解网络犯罪参与行为定罪与量刑匹配失衡这一“假性问题”而建构的帮助行为正犯化归责模式，与我国双层区分制不合。^[49]不能一味地追求罪刑均衡，而无视我国与德、日刑法赋予正犯功能的本质差异，也不能将德、日单层区分制下的正犯概念等置我国双层区分制下的主犯概念。

我们认为，在我国唯有采形式的客观说（实行行为说）才能维持我国双层区分制的“双层”结构体系的纯粹性与作为构成要件的实行行为的定型性。而实质客观说与我国的双层区分制体系相抵牾，不宜采纳。

因此，一方面，我们承认现有立法和司法对网络犯罪回应的现实必要性，另一方面，如何使之与我国刑法总则关于共同犯罪的规定及其背后的理念相一致，甚或作出其他更有说服力的理论解读，还是当前刑法理论界的一个未竟任务。(www.xing528.com)

2.两大犯罪参与体系视角下的网络帮助行为正犯化

（1）单一制参与体系。以《丹麦刑法典》和《奥地利刑法典》等为代表的单一制参与体系，不区分正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），所有犯罪参与者均为正犯，至于各正犯对于犯罪结果的贡献，则属于量刑的范畴（即形式的单一正犯体系）；或者虽然基于法治国明确性的要求而区分正犯与共犯的类型，但各正犯在不法的价值上相同，且原则上应受等同处罚（即功能性单一正犯体系）。^[50]

单一制参与体系的显著特点是，不区分参与形式，也不以参与形式确定处罚的轻重。我国关于共同犯罪立法的体例是以主犯为核心，参与的形式对于行为人的处罚不具有决定性的作用，在某种程度上而言，与单一制参与体系具有一定的亲融性。也正由于此，该体系于晚近受到国内一些学者的青睐与提倡。^[51]随着单一制参与体系研究的不断深入，已经打破了传统区分制作为“物本逻辑”以及对其的“路径依赖”。不论是从共犯立法归属定位还是关涉犯罪参与问题的理论争鸣，单一制的作用也不可忽视。譬如，关于网络帮助行为正犯化这一归责模式，讨论中就涉及其与单一制参与体系的问题。

主张我国关于共犯的立法更接近于单一制体系的学者指出，之所以有“帮助行为正犯化”的现象，其理论前提系采“区分共犯制”，而在单一制参与体系的框架下，缺乏“帮助行为正犯化”的法定基础。对于《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，论者主张将其理解为“从犯主犯化”更为合宜，因为这样的立法脉动仅意味着原来属于从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，虽冠以独立的罪名，是一般预防的体现，但难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。^[52]

另有学者指出，即便通过刑法分则创设网络帮助行为正犯化的独立罪名，但仍然未跳出共犯从属性的理论桎梏。一方面，共犯从属性理论的现实性滞后，譬如帮助信息网络犯罪活动罪，当正犯行为不构成犯罪的情况下，不能将帮助犯以此罪定罪，但这恰恰无力解决网络犯罪的共犯罪责倒挂问题；另一方面，共犯从属性理论的体系性脱逸，理论发展的总体趋势是正犯与共犯的“连结点”要素逐渐减少，朝着共犯独立性说的向度发展。论者主张必须松动甚至舍弃传统“共犯从属性说”对司法裁量的束缚，进而主张采用共犯独立性说，将共犯的可罚性与正犯作完全的切割，甚至承认，从某种意义上而言，正犯与共犯再无区分之必要，二者的违法性与有责性均独立判断，易言之，以单一制参与体系代替了区分制参与体系。^[53]

上述两类观点虽然均指向了单一制参与体系，但是不同之处在于，前者立基于我国刑法共犯立法体例，从实然出发，对我国犯罪参与体系的归属问题加以定性，并在此基础之上去理解所谓的“帮助行为正犯化”的立法现象；而后者是着眼于刑法分则进行帮助行为正犯化规定的立法弊端，在寻求解决对策的过程中，诉诸彻底舍弃共犯从属性说，转而采用共犯独立性说，进而得出了走向单一制参与体系的结论。相较而言，我们更倾向于赞同第一种观点的分析路径。尽管我们主张，若采行单一制参与体系，对特定犯罪的帮助行为进行正犯化的立法确认，并无太多实益。因为从单一制参与体系的视角来看，犯罪成立的构成要件涵摄了以帮助的参与形式实现的情形，至于对帮助行为作用大小的量刑考量，正是单一制的制度优势所在。而第二种观点难免有“在此犯罪参与议题中跳离立法（‘窠臼’）”^[54]之嫌。在单一制参与体系之下，各参与者均是根据自己的不法和罪责承担责任，根本就不存在所谓的共犯从属性或共犯独立性。所谓的共犯从属性或者共犯独立性，是在区分制参与体系的语境下才有研究意义的问题。^[55]据此理解，论者提到的采纳共犯独立性说，其是否就与单一制体系具有对应性也是一个问题。

（2）区分制参与体系。区分制参与体系是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立，于概念上区别“正犯”和“共犯”（教唆犯与帮助犯），于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系。^[56]区分制的典型立法例是《德国刑法典》。

肯定我国刑法采用了双重分类法的学者在解释论上一般都支持区分制参与体系，尽管我国多数学者未就此表明立场，但多数学者在著书立说时都是直接基于区分制的立场，采用区分制的概念和学说构筑相关的理论体系。^[57]正犯与共犯相区分的二元参与体系为帮助行为正犯化的立法策略奠定了基础；反观之，帮助行为正犯化的立法表现体现了正犯与共犯相区分的二元参与体系立场。

在区分制参与体系的视角下，对共同犯罪成立要件的不同理解，使得对网络帮助行为正犯化处罚必要性的回答也有所不同。张明楷教授以帮助信息网络犯罪活动罪为例，主张该罪名的增设是以传统的共同犯罪理论为前提，若将共同犯罪作违法形态加以理解，以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心作为认定共同犯罪的立场，帮助信息网络犯罪活动罪则没有增设的必要。^[58]

不少论者都主张，在传统的共犯理论无法有效应对以下四个方面的归责问题时，需要对特定的网络帮助行为进行正犯化的归责：其一，主犯不到案，难以追究帮助犯的刑事责任；其二，共同犯罪故意难以查明，对帮助者难以按照共犯处理；其三，按共犯处理，难以体现网络帮助的独立危害性，不再适合以“从犯”来评价帮助行为；其四，被帮助的行为并不必然成立犯罪，网络帮助行为已具有独立化的倾向。^[59]这其中涉及了对采纳何种要素从属性，是否承认违法的相对性，以及持犯罪共同说抑或行为共同说等具体问题的理解。

关于共犯从属性的理解，有学者曾指出，“将网络空间中危害严重的帮助行为入罪化，通过‘共犯行为的正犯化’方式，将其设定为独立的新罪，使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用，应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。”^[60]对此，我们主张，对特定网络帮助行为的归责，未必一定要脱逸共同犯罪的框架而进行正犯化的归责。其中一部分帮助行为完全可以透过限制从属性说或者最小从属性说而脱困，当然，这还要与采纳何种要素从属性作为一贯的学术立场而息息相关。此外，将帮助行为保留在共犯的框架下处理，对于危害国家安全罪、毒品犯罪等提供帮助的行为，不仅能够充分体现其犯罪性质，并且能够和后续的累犯、毒品再犯等量刑制度的适用相匹配。^[61]

此外，在区分制参与体系的背景下，讨论网络犯罪帮助行为的正犯化，还有很多空间和话题，如有学者提倡用行为共同说和最小从属性说来改造对网络犯罪帮助行为的归责模式，^[62]亦有主张用共犯独立性说来阐释的。^[63]再如，以网络中立帮助行为为视角，探讨网络帮助行为正犯化的刑罚边界等。^[64]囿于篇幅，此处不再展开。