网络帮助行为的规范及评析优化

1.司法解释层面

我国从司法解释层面明确对网络帮助行为直接按照实行行为进行定罪处罚规定的典型例子是，2010年2月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）中的第3条至第6条^[39]。

此外，针对最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博案件意见》）第2条^[40]、最高人民法院和最高人民检察院于2011年8月联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机案件解释》）第9条^[41]，有学者指出也可以将其定性为是实质上的帮助行为正犯化。

针对网络帮助行为进行的司法正犯化，涉及的罪名十分有限，目前仅集中体现在《淫秽电子信息解释（二）》之中。但不管怎样，如此创制司法解释，不仅有僭越罪刑法定原则之嫌，而且在司法实践的适用过程中，还容易出现定罪上的不可避免的困惑。主要原因在于司法上的帮助行为正犯化，一般都要通过对帮助行为规定独立的定量标准才能加以实现，而当提供帮助的行为不符合这一定量标准而按照共犯理论成立正犯的帮助犯时，评价的结果就难免陷入冲突。不过，应当承认，这一模式在司法层面的“试运行”，为网络帮助行为在立法上的正犯化提供了实践基础。(www.xing528.com)

2.立法层面

针对特定的网络帮助行为于刑法分则确立独立罪名单独予以规制的立法策略，标准的规范表达至少有两个：一是《刑法修正案（七）》新增设的《刑法》第285条第3款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；二是《刑法修正案（九）》新增设的《刑法》第287条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪。