1.刑事价值理念缺乏衡平统合
合同意思自治原则与非法集资所保护的金融秩序法益之间缺乏衡平统合,是无法妥善处理企业融资民事案件与非法集资案件的关键所在。
(1)以行政导向为指导。之前的司法实务中把握非法集资的一个重要前提是“未经有权机关批准”,最高人民法院《解释》将之改为“违反国家金融管理法律规定”。立法的这一变化,体现了金融多元化和金融深化实践进程对司法的冲击,也体现出了行政导向的本质。[9]随着金融改革的持续推进,金融法规的规制必然滞后于社会实践的进程,因此行政导向是导致非法集资类案件与民间借贷案件的价值保护实际失衡的原因之一。
(2)以结果为导向区分刑民事案件。刑民交叉案件区分标准的模糊化投射到司法处理层面,出现了以结果为导向的倾向,即司法保护往往以集资者的成败为标准,而不是以集资犯罪的核心法律特征为标准。一般而言,对于成功的集资者,只要其没有产生不能偿还借款的后果、未影响社会稳定,司法就不介入;而对于失败的集资者,因其造成了群体性的纠纷,刑法就予以惩处,这种理念和标准有违刑法平等保护的宗旨,并且这种司法的失范,会加剧民间金融领域的投机和道德风险。
2.现行规定的不明晰
(1)集资对象的人数规定不统一。因非法集资犯罪属于涉众型犯罪,对于集资对象人数达到多少才构成犯罪,目前各地无统一的标准。如最高人民法院《解释》第3条规定个人吸存对象需达30人以上才追究刑事责任,而《浙江法院关于执行刑法的具体意见》则规定吸存对象达5人以上即构成犯罪,相关的法律规定尚需进一步统一。(www.xing528.com)
(2)对“社会公众”的规定不明确。由于司法实践中的情况多种多样,在法律规定较为粗疏的情况下,司法机关的不同认定,会导致同案不同判。
(3)对“公开性”认定司法标准规定模糊。对于实践当中未采用媒体、推介会等公开的方式对外宣传,而是通过“口口相传”的方式传播集资信息,能否将口口相传的效果归责于集资人,各地司法机关都有着不同的标准,曾有司法机关建议将“口口相传”的层级在三级以上的认定为向社会公开宣传。[10]实践中通常根据主客观相统一的原则,结合行为人对此是否知情、态度如何、有无具体参与等主客观因素加以认定。[11]
(4)对于“资金去向”对案件定性影响的标准不明。吸收资金的客观去向,能够反映行为人的主观目的。据统计,法院审理的非法集资类案件中,有近40%的案件,行为人将吸收的存款用于生产经营及投资,[12]说明其主观目的是解决融资需求。对于这种情况是否构成非法吸收公众存款罪学界存在争议,司法解释中对“情节显著轻微”并未给出明确规定或示范性指引,因此司法实践中掌握起来较为困难,司法机关基于从严打击非法集资类犯罪的理念,往往无视资金用途的差异,认定将吸收资金用于生产经营的行为人构成非法吸收公众存款罪。
3.各机关间缺乏信息共享平台、缺乏沟通机制
公、检、法各机关,基于各自不同的职能,行使不同的职权,而各机关所掌握的情况、案件的进展等均为各机关自己所掌握,各机关就同一相关联的案件向其他机关了解相关信息时只能通过函件、电话或派人了解,各机关间的信息并无可共享的平台,对于案件移送的流程也无明确细致的规定。实践中,由于各机关之间配合、衔接的不顺畅导致案件情况无法了解,或长时间得不到反馈致使案件长期搁置的情况时有发生,一方面浪费了司法资源,另一方面严重拖延诉讼进程,有损人民群众的利益。
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