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新时代的创新发展思路与途径

时间:2023-07-19 理论教育 版权反馈
【摘要】:截至目前,我国法院近年来所受理的涉及“一带一路”沿线国家的案件,不仅有直接投资、环境侵权、跨国并购、金融监管等方面的争议,也有传统的合同纠纷、侵权案件、继承案件等,凡此种种,都对外国法查明提出了专业化、精细化要求。这些平台的建立,为外国法查明以及“一带一路”倡议开展司法合作创造了良好条件。其次,专家查明外国法应该经过庭审程序,接受有关质询。

新时代的创新发展思路与途径

如前所述,一带一路倡议下各国合作重点以海外基础设施建设能源合作为先导,广泛覆盖工程承包、跨国并购、资金融通、贸易便利化、电子商务等各个经贸领域,在此全方位合作情形下,法律关系多元化乃至争议多样化也不断出现。截至目前,我国法院近年来所受理的涉及“一带一路”沿线国家的案件,不仅有直接投资、环境侵权、跨国并购、金融监管等方面的争议,也有传统的合同纠纷、侵权案件、继承案件等,凡此种种,都对外国法查明提出了专业化、精细化要求。

1.建立专门查明机构

国际社会已有相关经验可以借鉴,例如德国的马普所(马克思-普朗克比较法国际私法研究所,Max-Planck Institute for Comparative and International Private Law Hamburg),瑞士的比较法研究所等,在国际上享有盛誉,首先是其专业化程度高,在机构中拥有大批专门从事比较法研究的专家,而且每年都吸引大批来自世界各国的学者前去研究,从而保证了对各国法治状况的实时更新和深入;其次,以马普所为例,其财政预算相当高,有足够经济实力发展研究所的研究工作,也在一定程度上保障了外国法专家查明方法的供给动力。

从全局来看,我国最高人民法院在2014年5月17日,民四庭与西南政法大学签署了《关于加强涉外法律人才培养与涉东盟法律审判理论教学科研的战略合作框架协议》,依托西南政法大学中国—东盟法律研究中心,合作建立了“东盟国家法律研究基地”和“东盟国家适用中国法律咨询中心”;同年11月28日,民四庭又与中国政法大学比较法学院成立了外国法查明研究中心;2015年9月20日,“最高人民法院港澳台和外国法律查明基地”在深圳市蓝海现代法律服务发展中心建立,并正式成立了“中国港澳台和外国法律查明研究中心”;同时深圳前海合作区人民法院被确立为“最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地”。这些平台的建立,为外国法查明以及“一带一路”倡议开展司法合作创造了良好条件。

从北京市来看,除了中国政法大学与最高人民法院民四庭共同成立的“外国法查明研究中心”,还有海淀区律师协会“一带一路”法律服务研究会、中国人民大学法学院“一带一路”法律研究中心,以及在北京市委市政府支持下,在最高人民法院司法改革办公室、北京市高级人民法院、市法学会的指导帮助下,一带一路服务机制落地北京,成立了“北京融商一带一路法律与商事服务中心暨一带一路国际商事调解中心”,目前已正式上线运行。

这些研究中心、研究机构的成立,与一带一路倡议的全面开展有直接关系,相信以后这类机构也会很多,这是好的一面,但比较令人担心的是这些机构的成立明显缺乏资金支持,单凭这一点,就无法跟德国马普所相提并论。此外,德国马普所的专业化来自于该研究所的悠久历史,同样这也是国内和北京各地方研究中心目前所缺乏的,即专业人员的储备要逊色,尤其涉及“一带一路”沿线国家比较“小众”的语言,短期内也难以补充。但是,最实际的困难,还在于各研究中心或机构是不能单凭责任心生存下去的,配套资金支持必不可少。

专门查明机构,配备多语言的专业法律人才,还应该有专门的数据库以及查找数据库的专业指导。小语种国家的法律在这些使用广泛的数据库中还过少,有严重不足以及更新跟不上的问题,所以,虽然这是“一带一路”沿线国家普遍要面临的一个挑战,但也不能说这未必不是一个机遇,尤其对于北京市来讲,凭借首都的主导地位,以及法学院校和学术团队、专业人才云集的优势,建立一个世界上独一无二的“一带一路”沿线国家的法律数据库,不单是对保障战略实施的法治贡献,也是为世界法律共享所做的努力。当然,还是非常实际的一个问题,必须有资金的支持!

2.编制外国法专家名册

从既有的实践来看,各国最为常用的查明方法莫过于通过熟知某一外国法的专家提供意见的方式进行,当然,各国对专家意见的要求并不完全相同,有的要求书面提供,有的要求宽松,口头意见也可,也有的国家要求专家进行宣誓并做当庭陈述。

但是,专家是否有一定的条件要求,以及如何确定这样的专家,各国差异还是比较大的。从国内观点来看,有人认为没有必要设置专家资格要求,任人唯贤即可;英国的实践是,他们认为外国法官或职业律师都具有必然的法律鉴定人资格,此外,英国法令和判例还规定,类似大使、大使馆工作人员、领事、工作于法律教育协会的人员都具有证明外国法的专家资格;[11]美国《联邦证据规则》也仅作概括性规定,即拥有必要之知识与技能、经受过必要培训或教育者即具有专家资格,在其司法实践中,专家通常包括外国法所属国的公民、通晓该外国法的大学教授、律师等。[12](www.xing528.com)

可以说现阶段,中国建立专家库时不对专家资格作出一定条件要求,似乎有些用力过猛,于司法实践和司法合作并无益处,一方面是专家提供外国法的实践还太少,外国专家的信息也无法全面掌握,另一方面是“一带一路”沿线国家的法治发展水平参差不齐,而且涉及的语言太过小众,当下合作并不可取。因而,借鉴《上海自贸区仲裁规则》中专家名册制度,进行外国法查明的专家名册编制,是较为可取、可行的。一般来讲,曾在某法域执业过或正在执业的法官、律师应该是适格的外国法专家,他们不单纯熟悉所执业的法域法律,也从职业道德上更深切知道自己作为专家提供的法律意见的后果。

3.完善专家查明外国法的程序

寻找适格专家未必是件难事,但他能否提供具体的明确的外国法,并且能否说服法官采纳,这才是重点。其中,专家个人水平能力肯定很重要,但提供给他的程序是否合理科学,也很重要。

首先,专家提供的外国法是否有充分说理,法院采纳后在判决中是否给予了充分说明,这个程序设计,不单纯是程序公正的要求,更主要是对选择的外国法以及提供该外国法的专家的尊重。

其次,专家查明外国法应该经过庭审程序,接受有关质询。但是,“一带一路”倡议实施中,并非所有外国法查明都是在争议诉讼或仲裁解决时,如果是由司法局或有关部门委任,则专家意见是书面的且进行了全面论述的即可。事实上,专家意见是否经过一定的程序进行约束和判断,无非是对专家提出了更高标准要求,这与我们后面要谈到的专家责任有紧密关系。虽然专家具有独立人格完全可以凭借个人专长作出独立判断,但他仍需严格遵循法院或有关部门的委托事项提供个人意见,一如他接受当事人委托要按照当事人要求提供意见一样。

最后,专家意见应该在无利益冲突下作出,所以专家意见应同时附加无利益冲突声明。

此外,还有专家免责问题。如果法院对外国法专家的意见进行审查,则意味着外国法查明的责任主体是法官,所以他有权力和责任同时依靠法官自身能力、知识和经验去判断应该采纳哪一个专家意见;如果专家是受当事人委托的,则存在不同当事人委托不同外国法专家,从而导致不同专家意见这种情况,也存在双方当事人委托同一个专家从而给出了一个有利于其中一方权益的意见的情况,或者现实中其他结果的情况,无论哪一种,实际上依然存在被法院或法官否认的结果,“法官在任何情形下都不受当事人提出的法律材料的限制”。[13]

司法审查不同于专家免责。有观点认为应该附加一定条件限制专家提供意见,或者说,如果专家提供的意见是错误的,则应追究专家责任。我们不同意这样的观点,一是当前保障实施“一带一路”倡议,时间紧任务重,当下需要确保的是司法合作的积极性,任何成果还没有达到,就先谈责任,起不到激励作用;二是专家的选任,前面已经谈到,是有举措或机制完成专家名册的,我们有关机构,无论是法院、司法局还是其他行政管理部门,都可以首先从专家资格和选拔上进行把关;三是在选任了专家并赋予了具体查询问题时,是需要专家进行无利益冲突声明以及阐述专家意见真实声明的,所有这些就能够确保专家给出具有独立精神的见解,至于法院或司法局是否采纳,是另一回事。我们可以提出对专家的具体要求,但动辄在专家意见上要追责,似乎与“一带一路”倡议中的“人心所向”也是背道而驰的。和平和谐、有序、持续、包容、互助、共赢才是发展王道。

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